Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 16АП-3124/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 декабря 2016 г. N Ф08-9854/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти, о признании незаконными действий

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Ессентуки

17 октября 2016 г.

Дело N А20-4568/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Параскевовой С.А., Семенова М.У.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лазана" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03 июля 2016 года по делу N А20-4568/2015 (судья Браева Э.Х.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лазана",

к Министерству здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики,

к государственному автономному учреждению "Аптечный склад" Министерства здравоохранения КБР,

об оспаривании ненормативного акта,

при участии в судебном заседании:

от государственного автономного учреждения "Аптечный склад" Министерства здравоохранения КБР - Кацибаева А.А. по доверенности N 1 от 14.01.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Лазана"- директор Тленкопачева Л.Е. по паспорту, Кужева М.А. по доверенности N 101 от 18.09.2015.

в отсутствие Министерства здравоохранения Кабардино-Балкарской Республики надлежащим образом извещенного о дате и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лазана" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд КБР с заявлением к Министерству здравоохранения КБР (далее - министерство, минздрав), к государственному автономному учреждению "Аптечный склад" Министерства здравоохранения КБР (далее - аптечный склад) о признании незаконными действий государственного автономного учреждения "Аптечный склад" Министерства здравоохранения КБР, признании недействительным акта проверки образцов от 19.10.2012, вынесенного государственного автономного учреждения "Аптечный склад" Министерства здравоохранения КБР, признании недействительным акта изъятия и перемещения лекарственных средств от 19.10.2012.

Решением от 03.07.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 03.07.2016 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу аптечный склад просит оставить решение суда от 03.07.2016 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда от 03.07.2016 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель аптечного склада поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие министерства, надлежащим образом извещенного о дате и месте проведения судебного заседания.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.04.2012 министерство и общество по результатам аукциона заключили государственный контракт N 100/04/2012-ДЛО на поставку медикаментов в рамках реализации программы дополнительного лекарственного обеспечения отдельных категорий граждан Кабардино-Балкарской Республики, по которому общество обязалось передать на склад государственного заказчика в учреждение, являющееся организацией-получателем лекарственных средств, товары в количестве и ассортименте, которые указаны в спецификациях.

Пунктом 2.1 государственного контракта установлена цена контракта в размере 7 536 244 рублей.

Согласно спецификации поставке подлежали 100 упаковок препарата "Герцептин лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 440 мг N 1".

27 апреля 2012 года по товарной накладной N 630 общество осуществило поставку 100 флаконов Герцептина 440 мг N 1, что подтверждается актом приема-передачи от 27.04.2012 на сумму контракта.

11 июля 2012 года учреждением составлен акта отбора образцов и произведена выборочная проверка 76 флаконов препаратов серии В3455, из которых 3 флакона направлены на экспертизу в федеральное государственное бюджетное учреждение "Информационно-методический центр по экспертизе, учету и анализу обращения средств медицинского применения". Признаков фальсификации не установлено, направленные на экспертизу образцы соответствуют требованием нормативных документов по показателям "Описание", "Упаковка", "Маркировка".

11 октября 2012 Росздравнадзор выпустил письмо N 04И-945/12 о необходимости изъятия фальсифицированного лекарственного препарата. В письме предписывалось изъять фальсифицированный лекарственный препарат "Герцептин, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг (флаконы) в комплекте с растворителем-бактериостатическая вода для инъекций 20 сл" серии В3455/В2039, на упаковке которого указано " Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", произведено "Дженерал Инк", США. Изъятию и уничтожению в установленном порядке подлежат упаковки указанной серии лекарственного препарата, имеющие отличительные признаки, перечисленные в приложении к письму. Росздравнадзор предписывал субъектам обращения лекарственных средств и медицинским организациям провести проверку наличия указанной серии лекарственного средства, о результатах которой проинформировать территориальный орган Росздравнадзора. Территориальным органам Росздравнадзора предписывалось провести мероприятия по контролю за изъятием и уничтожением выявленного фальсифицированного лекарственного средства указанной серии.

19 октября 2012 года аптечный склад составил акт проверки образцов, согласно которому в отношении 50 упаковок лекарственного препарата "Герцептин, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг (флаконы) в комплекте с растворителем-бактериостатическая вода для инъекций 20 сл" серии В3455/В2039, на упаковке которого указано "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", произведено "Дженерал Инк", США, установлено, что они имеют отличительные признаки, указанные в письме Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И-945/12, а именно: маркировка (отличие этикетки флакона с лиофилизатом), упаковка (размеры инструкции по медицинскому применению, отличия в тексте по составу, фармакологической группе, производителю, способу применения и дозы), также указано, что показатели "Осмоляльности" и "РН" возможно определить только в условиях испытательной лаборатории.

Указанные препараты перемещены в карантинную зону на основании акта об изъятии от 19.10.2012.

30 октября 2012 письмом N 03/370 аптечный склад сообщило Управлению Росздравнадзора по КБР и письмом от 01.11.2012 - в министерство о выявлении фальсифицированного лекарственного препарата.

Министерство письмом от 20.11.2012 указало на необходимость уничтожения выявленных лекарственных препаратов.

30 ноября 2012 года министерство и ООО "Шалфей" заключили договор по приемке для последующего уничтожения лекарственных препаратов.

03 декабря 2012 года 50 упаковок лекарственного препарата "Герцептин, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг (флаконы) в комплекте в растворителем-бактериостатическая вода для инъекций 20 сл" серии В3455/В2039, на упаковке которого указано "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", произведено "Дженерал Инк", США, уничтожены, о чем составлен акт уничтожения от 03.12.2012 N 136, подписанный комиссией в составе работников ООО "Шалфей" и учреждения. В акте проверки от 03.12.2012, составленном с участием заместителя управления, специалистов-экспертов отдела организации контроля и надзора в сфере здравоохранения управления, указано, что нарушений не выявлено, лекарственный препарат, имеющий отличительные признаки фальсификата, уничтожен в количестве 50 упаковок в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 N 674.

18 декабря 2012 года министерство обратилось с претензией к обществу о замене в течение трех дней товара ненадлежащего качества на товар надлежащего качества.

Заявителем обжалуются действия аптечного склада по проведению указанной проверки, а также просит признать недействительными акт проверки образцов от 19 октября 2012 года и акт от 19.10.2012 о перемещении лекарственных средств в карантинную зону.

При этом заявитель ссылается на следующее:

- вывод о наличии признаков фальсификата сделан только на основании анализа инструкции без проведения экспертизы;

- проверка образцов проведена аптечным складом, который не является уполномоченным на то органом;

- к проверке на наличие признаков фальсификата, а также при составлении акта отбора и перемещении лекарственных средств в карантинную зону и уничтожении не привлечено общество как поставщик;

- министерством не было принято решение об уничтожении в установленной форме, в связи с чем нарушен порядок уничтожения лекарственных препаратов;

- при обжалуемой проверке аптечный склад превысил свои полномочия и по существу исполнил функции государственного надзора;

- договор поставки заключен между обществом и министерством, в связи с чем действия аптечного склада по проверке, отбору и перемещении лекарственных средств в карантинную зону считает незаконными.

Довод заявителя о превышении аптечным складом своих полномочий противоречит материалам дела.

Судом первой инстанции установлено, что основанием для проверки послужило письмо Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И-945/12; в ходе проверки установлено, что 50 упаковок лекарственного препарата "Герцептин, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий 440 мг (флаконы) в комплекте с растворителем- бактериостатическая вода для инъекций 20 сл" серии В3455/В2039, на упаковке которого указано "Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд", произведено "Дженерал Инк", США, они имеют отличительные признаки, указанные в письме Росздравнадзора от 11.10.2012.

Обстоятельства выявления, и правомерность вывода о наличии признаков фальсификата были предметом рассмотрения судом в рамках дела А20-635/2013, в связи с чем в соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК) у суда отсутствует необходимость повторно их устанавливать.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о том, что аптечный склад не полномочен отбирать и отправлять на карантин спорные лекарственные препараты, поскольку не является стороной по договору, а также потому, что такими полномочиями обладает Росздравнадзор. Так, договор поставки заключен между министерством и обществом, однако в соответствии с пунктом 1.1 контракта получателем товара является ГУ "Аптечный склад" Министерства здравоохранения КБР, являющееся организацией получателем лекарственных средств в рамках реализации программы дополнительное лекарственное обеспечение отдельных категорий граждан Кабардино-Балкарской Республики товары в количестве и ассортименте, указанных в Спецификации поставляемых по форме согласно приложению N 1 контракту.

Таким образом, аптечный склад в данном случае является субъектом обращения лекарственных средств.

Как видно из материалов дела, решение о необходимости проверки аптечный склад принял не по своему усмотрению, а в связи с письмом Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И- 945/12; признаки фальсификата также определены в указанном письме.

В соответствии с п. 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 г. N 674 "Об утверждении Правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств" (далее - Правила N 674) Росздравнадзор в случае выявления фактов ввоза на территорию Российской Федерации или фактов обращения на территории Российской Федерации недоброкачественных лекарственных средств и (или) фальсифицированных лекарственных средств принимает решение, обязывающее владельца указанных лекарственных средств осуществить их изъятие, уничтожение и вывоз в полном объеме с территории Российской Федерации.

Положениями п. 4 Правил N 674 предусмотрено, что владелец недоброкачественных лекарственных средств и (или) фальсифицированных лекарственных средств в срок, не превышающий 30 дней со дня вынесения Росздравнадзором решения об их изъятии, уничтожении и вывозе, обязан исполнить это решение или сообщить о своем несогласии с ним.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, аптечный склад во исполнение указанного выше письма Росздравнадзора проверил спорные препараты на наличие признаков фальсификата и об итогах такой проверки поставил в известность Росздравнадзор по КБР (письмо от 30.10.2012 N 03/371) и владельца - министерство письмом от 01.11.2012, предложив решить вопрос об уничтожении и создании для этого комиссии.

Из материалов дела также следует, что министерство письмом от 20.11.2012 N 6238 сообщило о необходимости уничтожения и поручило аптечному складу проработать вопрос заключения договора на уничтожение указанного товара; проект договора направить в министерство для подписания и оплаты.

В итоге министерством был заключен с обществом с ограниченной ответственностью "Шалфей" договор от 30.11.2012 на оказание услуг по уничтожению лекарственных средств; составлен акт от 03.12.2012 N 136 об уничтожении спорных лекарственных средств; при этом из указанного акта следует, что в уничтожении принимал участие представитель министерства - Олейник Г.А. - зав.аптечным складом -провизор Министерства здравоохранения и курортов КБР.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 674, недоброкачественные лекарственные средства и (или) фальсифицированные лекарственные средства подлежат изъятию и уничтожению по решению владельца указанных лекарственных средств, решению Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития или решению суда.

При этом судом принято во внимание, что ни на стадии отбора, ни на стадии уничтожения указанными выше Правилами N 674 не предусмотрено извещение или участие продавца (поставщика).

Суд также принимает во внимание, что действия аптечного склада были предметом проверки со стороны Управления Росздравнадзора по КБР: в акте проверки от 03.12.2012, составленном с участием заместителя управления, специалистов-экспертов отдела организации контроля и надзора в сфере здравоохранения управления, указано, что нарушений не выявлено, лекарственный препарат, имеющий отличительные признаки фальсификата, уничтожен в количестве 50 упаковок в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 N 674.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о том, что наличие признаков фальсификата относительно спорных препаратов аптечным складом сделан только на основании анализа внешних признаков, без проведения соответствующей экспертизы, что, по мнению заявителя, незаконно и недопустимо.

Вместе с тем, признаки фальсификата определены в приложении к письму Росздравнадзора от 11.10.2012 N 04И-945/12, и касались они внешних признаков, а именно: маркировка (отличие этикетки флакона с лиофилизатом), упаковка (размеры инструкции по медицинскому применению, отличия в тексте по составу, фармакологической группе, производителю, способу применения и дозы).

Кроме того, данный довод также рассмотрен в рамках арбитражного дела А20-635/2013 и ему дана оценка.

Суд находит ошибочным ссылку заявителя на письмо Росздравнадзора от 08.02.2006, поскольку данный документ определяет работу территориальных управлений Росздравнадзора с информацией о недоброкачественных и фальсифицированных лекарственных средствах, а рассматриваемом случае министерство и аптечный склад как субъекты обращения лекарственных средств выполняли указание Росздравнадзора по уже выявленным признакам фальсификата по конкретному препарату.

В связи с изложенным суд не находит нарушений в действиях министерства и аптечного склада при проведении оспариваемой проверки.

В части оспаривания актов от 19.10.2012, составленных аптечным складом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявителем избран ненадлежащий способ защиты права.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом, иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В случае нарушения либо оспаривания права лица, возникшего из указанных оснований, это лицо в силу статьи 11 ГК вправе обратиться в суд за защитой права с использованием способов защиты, установленных статьей 12 ГК, либо иными нормами закона.

Положения главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о возможности признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц не могут применяться для целей оспаривания акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными в главе 24.

Таким образом, оспариваемый акт должен быть юридически властным волеизъявлением полномочного органа, обращенным к конкретному лицу, направленным на возникновение, изменение или прекращение определенных правовых последствий, а также нарушать права заявителя в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности.

Аптечный склад, акты которого обжалуются, является коммерческой организацией и не наделен нормами права какими-либо властными функциями по отношению к другим участникам гражданского оборота, в том числе по отношению к заявителю. Оспариваемые акты не являются актом государственного органа или органа местного самоуправления.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявителем избран ненадлежащий способ защиты, что явилось самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03 июля 2016 года по делу N А20-4568/2015.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 03 июля 2016 года по делу N А20-4568/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

С.А. Параскевова М.У. Семенов