Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2016 г. N 10АП-7167/16

Требование: о взыскании долга и пени, о расторжении договора подряда

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, производство по делу прекращено, решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

19 октября 2016 г.

Дело N А41-71672/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Иевлева П.А.,

судей Диаковской Н.В., Мальцева С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Ефимовым А. В.,

при участии в заседании:

от истца по делу - ООО "БИ-ПИ-ЭС Бау" - Юрьева О.Е., по доверенности от 27.02.2016;

от ответчика по делу - ООО "НСК" ФЕНИКС": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика по делу - Сегеды П.И.: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании иск общества с ограниченной ответственностью "БИ-ПИ-ЭС Бау" к обществу с ограниченной ответственностью "НСК"ФЕНИКС", Сегеде П.И., о расторжении договора, о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Би-Пи-эС Бау" обратилось в Арбитражный суд Московской области с учетом уточнения с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НСК "ФЕНИКС" и Сегеде П.И. о расторжении договора подряда N 08/ГП/Библ/13 от 09.12.2012 г., взыскании 13 743 056 руб. 19 коп. пени за просрочку выполнения работ, 4 570 755 руб. 48 коп. неосновательно удерживаемого аванса, процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ по день уплаты неосновательно удерживаемого аванса.

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.03.2016 заявленные требования удовлетворены частично. Расторгнут договор подряда N 08/ГП/Библ/13 от 09.12.2013 г. Взыскано с ООО "НСК "ФЕНИКС" в пользу ООО "Би-Пи-эС Бау" 2 883 607 руб. 48 коп. неотработанного аванса, 12 008 926 руб. 02 коп. пени, проценты за период с 21.03.2016 г. по день фактической уплаты задолженности 2 883 607 руб. 48 коп., исходя из существующих в месте нахождения ООО "Би-Пи-эС Бау" опубликованных Банком России и имевших место в соответствующие периоды средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, 103 463 руб. расходов по госпошлине, а всего 14 995 996 руб. 50 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В апелляционных жалобах общество с ограниченной ответственностью "НСК"ФЕНИКС" и общество с ограниченной ответственностью "БИ-ПИ-ЭС Бау", просят решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Определением от 09.08.2016 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, поскольку при рассмотрении апелляционной жалобы по существу, судом апелляционной инстанции было установлено, что дело разрешено арбитражным судом первой инстанции с нарушением порядка, установленного Кодексом.

Общество с ограниченной ответственностью "Би-Пи-эС Бау" обратилось в арбитражный суд первой инстанции с учетом уточнения с иском о расторжении договора подряда N 08/ГП/Библ/13 от 09.12.2013 г., взыскании с общества с ограниченной ответственностью НСК "ФЕНИКС" пени за просрочку выполнения работ в размере 10 632 211 руб. 83 коп., 5 422 598 руб. 48 коп. неосновательного обогащения, процентов в размере 651 142 руб. 61 коп.

Как следует из материалов дела, к участию в деле в качестве ответчика был привлечен Сегеда П.И. Основанием послужил договор поручительства от 09.12.2013 (т. 1 л. д. 32-42).

В заявлении об уточнении исковых требований от 13.11.2015 (т. 2 л. д. 2) истец указал Сегеду П.И. как третье лицо, но суд первой инстанции не изменил его процессуальное положение. Во всех последующих судебных актах по делу Сегеда П.И. указан в качестве ответчика. В резолютивной части решения суда первой инстанции, оглашенной 21.03.2016, Сегеда П.И. также указан в качестве ответчика.

В решении от 29.03.2016 Сегеда П.И. не указан в составе лиц, участвующих в деле.

Таким образом, суд первой инстанции требования в отношении Сегеды П.И. не рассмотрел.

Производство по делу в отношении Сегеды П. И. в связи с отказом от иска или по иным основаниям прекращено не было. Равным образом отсутствует судебный акт об изменении процессуального положения Сегеды П. И. с ответчика на третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора.

Таким образом, суд первой инстанции не рассмотрел по существу требования, заявленные ООО "Би-Пи-эС Бау" к Сегеде П.И.

В силу пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Кодекса о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 Кодекса переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Учитывая изложенное, дело рассматривается судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

В судебном заявлении представитель ООО "БИ-ПИ-ЭС Бау" заявил ходатайство об уточнении заявленных требований согласно заявлению от 19.09.2016 (т. 5 л. д. 115-119). Данным заявлением истец просит принять отказ от требований к Сегеде П. И., прекратить производство по делу в этой части, расторгнуть договор подряда N 08/ГП/Библ/13 от 09.12.2013 г., заключенный между ООО "Би - Пи - эС Бау" и ООО "НСК ФЕНИКС", взыскать с ООО "НСК ФЕНИКС" в пользу ООО "Би - Пи - эС Бау" неосновательное обогащение в размере 4 570 755 руб. 48 коп., 12 210 214 руб. 83 коп. пени.

Согласно ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

В соответствии со ст. 62 АПК РФ в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе должно быть специально оговорено право представителя на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска.

В доверенности, выданной представителю ООО "БИ-ПИ-ЭС Бау" от 27.02.2016 N 01/16, предусмотрено право на полный или частичный отказ от иска.

Представителями ООО НСК "ФЕНИКС", Сегеды П. И. не заявлены возражения против принятия отказа от иска.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд принимает отказ ООО "Би - Пи - эС Бау" от требований, предъявленных к Сегеде П.И., производство по делу в части требований, предъявленных Сегеде П.И., подлежит прекращению.

Представителями ООО НСК "ФЕНИКС", Сегеды П. И. не заявлены возражения против принятия уточнения заявленных требований.

На основании ст. 49 АПК РФ апелляционный суд принимает уточнения заявленных требований, в связи с чем рассматривается спор о расторжении договора подряда N 08/ГП/Библ/13 от 09.12.2013 г., о взыскании с ООО "НСК ФЕНИКС" в пользу ООО "Би - Пи - эС Бау" неосновательного обогащения в размере 4 570 755 руб. 48 коп., 12 210 214 руб. 83 коп. пени.

В судебном заявлении представитель ООО "БИ-ПИ-ЭС Бау" поддержал заявленные требования.

Дело рассматривается в соответствии с нормами статей 121-123, 153, 156 АПК РФ, в отсутствие представителей ООО "НСК" ФЕНИКС", Сегеды П.И., участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Заслушав пояснения истца, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

09 декабря 2013 года между ООО "РЭЙС" и ООО "НСК "ФЕНИКС" был заключен Договор подряда N 08/ГП/Библ/13, по условиям которого ответчик обязался в срок до 01.05.2014 г. выполнить и сдать заказчику работы по реконструкции участка тепловой магистрали N25 от ТЭЦ-21 м/к т.А (у к2522)- к 2522/1 в районе ул.Библиотечная, в соответствии с проектной документацией, сметой, ГОСТ, СНиП, общей стоимостью 20.000.069 руб. 83 коп. в соответствии с Графиком производства работ.

Согласно заключенному к договору дополнительному соглашению N 1 от 24.07.2014 г. ответчик в срок до 01.10.2014 г. обязался выполнить дополнительные работы на сумму 154.578 руб.

В соответствии с пунктом 5.2 договора ответчику перечислен аванс в размере 5.422.598 руб. 48 коп.

На основании Соглашения от 30.06.2014 г. все права и обязанности заказчика по договору перешли от ООО "РЭЙС" к ООО "Би-Пи-эС Бау".

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец указал, что работы ответчиком в согласованный срок не выполнены, и их результат не передан, выполнение части работ произведено ответчиком с ненадлежащим качеством, в связи с чем письмами N 317 от

19.11.2014 г., N 329 от 11.12.2014 г., истец обращался к ответчику с претензиями о выполнении и сдаче работ, а также о расторжении договора.

Поскольку работы не были выполнены, и от ответчика не поступило ответа на предложение о расторжении договора, истец обратился в суд с настоящим иском о расторжении договора, взыскании суммы перечисленного аванса, пени за просрочку выполнения работ, процентов за просрочку возврата аванса.

Согласно с. ст. 450, 452 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда, в том числе, только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Из писем истца от 19.11.2014 N 317, от 11.12.2014 N 329 (т. 1 л. д. 55-58) следует, что истец ссылался на п. 8.2.2 договора подряда, предоставляющему ему право в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор, если ответчик безосновательно просрочил выполнение работ более, чем на 25 календарных дней. При этом, истец указывает, что в случае невыполнения указанных в претензии требований оставляет за собой право расторгнуть договор.

Из объяснений истца следует, что он рассматривает данные письма как предложение о расторжении договора подряда.

Из объяснения ответчика, его отзыва, представленного в первую инстанцию (т. 2 л. д. 3-10), апелляционной жалобы ответчика (т. 5 л. д. 28-30), его письменных заявлений в апелляционном суде (т. 5 л. д. 112-114) следует, что ответчик не заявил возражений относительно довода истца о том, что указанные выше письма являются предложениями о расторжении договора подряда.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что письма истца от 19.11.2014 N 317, от 11.12.2014 N 329 следует оценивать как предложение о расторжении договора подряда.

Учитывая изложенное, истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный ст. 452 ГК РФ.

Договором подряда и дополнительным соглашением к нему было предусмотрено окончание выполнения работ к 01.05.2014 и к 01.10.2014 соответственно.

Поскольку работы не были выполнены, и от ответчика не поступило ответа на предложение о расторжении договора, истец обратился с иском о расторжении договора, взыскании части суммы перечисленного аванса, пени за просрочку выполнения работ.

В силу ст.715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда, а также потребовать возмещения убытков.

В силу ст.723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со ст.450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть досрочно расторгнут судом при существенном нарушении договора другой стороной.

Ответчиком существенным образом были нарушены обязательства по выполнению работ в согласованный срок.

Доводы ответчика о наличии вины истца в нарушении обязательств и отсутствии содействия в выполнении работ не могут быть признаны судом обоснованными.

Вопреки доводам ответчика строительная площадка была передана для производства работ по акту передачи от 13.01.2014 (т. 2 л. д. 44). Данный акт подписан сторонами без каких-либо возражений, о наличии каких-либо обременений ответчиком указано не было. В связи с изложенным, суд не принимает во внимание, письмо ответчика от 18.06.2014 (т. 2 л. д. 57), содержащее просьбу оказать содействие в предоставлении строительной площадки.

Согласно п. 4.3, 4.4 договора подряда на истца возложена обязанность обеспечить ответчика электроэнергией, предоставить ответчику по акту всю необходимую и надлежащим образом оформленную техническую документацию для выполнения работ по договору.

В соответствии со ст. 716. 718, 719, 747, 750 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных выше, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных выше, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Ответчик в обоснование своих доводов представил в материалы дела письма N 15 от 30.01.2014, N 14 от 30.01.2014, от 17.09.2014 N 4346 (т. 2 л. д. 59, 63, 65). Из данных писем ответчика (N 15 от 30.01.2014, N 14 от 30.01.2014) не следует, что он указывал истцу на приостановление выполнения работ в связи с отсутствием энергоснабжения или технической документации.

Из расписки от 12.05.2014 (т. 2 л. д. 70) следует, что ответчиком получен откорректированный проект реконструкции объекта с согласованием.

Согласно ордеру N 71 от 14.02.2014 ответчику разрешено производство работ в период с 20.01.2014 до 25.05.2014 (т. 2 л. д. 85).

При этом, из экспертного заключения от 09.03.2016 (т. 4 л. д. 23-87) следует, что ответчиком выполнена часть работ общей стоимостью 2 538 991 руб.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик приступил к выполнению работ, не сообщал истцу о приостановлении работ в виду невозможности их продолжения из-за отсутствия энергоснабжения и (или) технической документации.

Таким образом, в нарушение п. 1 ст. 716, п. 1 ст. 719 ГК РФ ответчиком не представлены доказательства, что имели место обстоятельства, которые создают невозможность завершения работы в срок, что невыполнение истцом своих обязанностей по договору препятствовало исполнению договора ответчиком.

Также в нарушение ст. 750 ГК РФ в письмах ответчика не были указаны те меры, которые, по мнению ответчика, должен предпринять истец для создания условий, необходимых для выполнения работ.

В свою очередь, ООО "РЭЙС" и истец в период с 17.06.2014 по 15.01.2015 неоднократно уведомляли истца о необходимости выполнения работ и предоставления их результата к приемке (т. 1 л. д. 50-59).

При таких условиях, так как работы в согласованный договором срок ответчиком не выполнены, и данное нарушение ответчиком условий договора является существенным, а истцом соблюден установленный ст.452 ГК РФ порядок расторжения договора, суд находит требование истца о расторжении договора заявленным правомерно и подлежащим удовлетворению.

Согласно ст. 1102, 1103, ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Данные правила применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Поскольку с момента расторжения договора прекращается обязательство ответчика по выполнению работ и возникает денежное обязательство по возврату неотработанного аванса, истец правомерно обратился с требованием о взыскании части неотработанного аванса (неосновательного обогащения).

Для установления факта соответствия или несоответствия качества работ, фактически выполненных ООО "НСК "ФЕНИКС" по Договору подряда N 08/ГП/Библ/13 от 09.12.2013 г. условиям договора подряда, Проекту реконструкции участка сети тепловой магистрали N25 от ТЭЦ-21 м/к т.А (у к2522)- к 2522/1 в районе ул.Библиотечная, требованиям действующей нормативно-технической документации (СНиП, ГОСТ), определения объема и стоимости выполненных работ, объема и стоимости работ, которые необходимо осуществить для приведения некачественно выполненных работ в соответствие с условиям Договора подряда N 08/ГП/Библ/13 от 09.12.2013 г., Проекта реконструкции участка сети тепловой магистрали N 25 от ТЭЦ-21 м/к т.А (ук2522)- к 2522/1 в районе ул. Библиотечная, требованиям действующей нормативно-технической документации (СНиП, ГОСТ) определением от 22.12.2015 г. судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническую экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Агентство "Независимость", предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключением эксперта установлен факт выполнения ответчиком работ на сумму 2.538.991 руб.

Эксперт указал на несоответствие фактически выполненных бетонных работ по качеству требованиям действующей нормативно-технической документации.

Вместе с тем, в описательной и мотивировочной частях заключения эксперт указал следующее: причинами отступления качества работ от требований нормативно-технической документации является давление грунта из-за тяжести расположенного рядом жилого дома, что привело к ненормативному давлению на опалубку, в результате чего железобетон, находясь в постоянно деформирующейся опалубке, при искривлении принял ее искривленную форму. Для предотвращения избыточного давления грунта необходимо было устроить шпунтованное ограждение. Таким, образом, согласно мнению эксперта, в условиях близости здания в части выполнения бетонных работ, и сложных гидрогеологических условиях подрядчик не мог обеспечить достижение качества без использования специальных мероприятий по защите траншеи шпунтованной стенкой и водопонижения и устройства шпунтованного ограждения. При этом шпунтованное ограждение договором подряда не предусмотрено.

Заявляя требование о взыскании аванса, истец произвел расчет, исходя из суммы перечисленного аванса, за вычетом стоимости фактически выполненных работ, но с учетом стоимости работ по устранению недостатков, которые, по мнению истца, следует возместить за счет ответчика.

Согласно п. 2.7 договора подряда ответчик, обнаруживший в ходе производства работ неучтенные проектно-сметной документацией работы, влекущие за собой необходимость проведения дополнительных работ и увеличение сметной стоимости работ обязан письменно сообщить об этом истцу.

В соответствии с п. 1, 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что ответчик сообщал истцу о необходимости устройства шпунтованного ограждения.

Поскольку ответчиком не был выполнена обязанность, предусмотренная ст. 743 ГК РФ, именно он несет ответственность за некачественное выполнение работ.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 7.5 договора подряда истцу предоставлено право устранять недостатки с помощью третьих лиц с отнесением расходов по их устранению на счет ответчика.

Согласно выводам экспертов (т. 4 л. д. 80-88) объем выполненных ответчиком работ составляет 2 538 991 руб. Качество выполненных работ не соответствует действующей нормативно-технической документации. Стоимость работ, необходимых для устранения допущенных недостатков составляет 1 687 168 руб.

Учитывая изложенное, поскольку выполненные ответчиком работы не соответствуют требованиям, предъявляемым к их качеству, ответчика не выполнили возложенную на него законом и договором обязанность по уведомлению истца об необходимости выполнения дополнительных работ, не предпринял мер для устранения допущенных недостатков, и поскольку истцу договором и законом предоставлено право требовать возмещения расходов на устранение недостатков с ответчика, апелляционный суд приходит к выводу, что истцом правомерно произведен расчет неосновательного обогащения (неотработанного аванса) ответчика, исходя из суммы перечисленного аванса, за вычетом стоимости фактически выполненных работ, с учетом стоимости работ по устранению недостатков, которые, следует возместить за счет ответчика.

Поскольку объем и стоимость выполненных ответчиком работ определены судебной экспертизой, доводы ответчика о направлении в адрес истца 28.07.2104 и 26.08.2014 актов о приемке выполненных работ не имеют правового значения (т. 2 л. д. 78-79).

В силу ст.330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пени).

Согласно пункту 9.2 договора в случае нарушение ответчиком сроков сдачи работ истец вправе начислить пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый календарный день просрочки.

За нарушение сроков выполнения работ истец начислил ответчику пени в сумме 12 210 214 руб. 83 коп. от полной стоимости работ по договору и дополнительному соглашению за период с 01.05.2014 по 29.12.2015.

Так как просрочка в выполнении работ имела место, истец правомерно обратился с требованием о взыскании неустойки.

При этом, как указано выше ответчик без возражений принял строительную площадку, получил ордер на производство работ, приступил к выполнению работ, не сообщал истцу о приостановлении работ в связи с обстоятельствами, не зависящими от ответчика или в связи с невыполнением истцом своих обязанностей по договору.

Проверив расчет пени, суд признал его верным, ответчиком контррасчет не представлен.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2016 по делу N А40-251488/2015-184-81 в отношении ответчика введена процедура наблюдения.

Согласно абз. 9 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Истцом пени начислены до 29.12.2015, то есть до даты введения процедуры наблюдения.

Заявление ответчика о применении ст. 333 ГК РФ не может быть удовлетворено.

Согласно п. 71-75, 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (статья 387 ГПК РФ, пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Доказательства несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора ответчиком не представлены, равным образом в материалах дела отсутствуют доказательства, что настоящий спор является исключительным случаем и что взыскание пени в заявленном размере повлечет получение истом необоснованной выгоды.

Заявление ответчика об оставлении иска без рассмотрения не подлежит удовлетворению.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 291.12.2015 по делу N А40-251488/2015-184-81 к производству суда принято заявление о признании ответчика банкротом. Определением от 27.05.2016 в отношении ответчика введена процедура наблюдения.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

В п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона. В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 АПК РФ. Однако рассмотрение таких исковых заявлений и принятие по ним решения по существу само по себе не препятствует в дальнейшем включению соответствующего требования в реестр с учетом абзаца третьего пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве и пункта 24 настоящего постановления.

Аналогичная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016, согласно которой в соответствии с положениями абзаца второго п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Законом о банкротстве порядка предъявления требований к должнику. При этом с указанной даты по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств (абзац третий п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве). Приведенные положения Закона о банкротстве применяются и в отношении требований (дел) о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, поскольку разрешение таких требований государственным судом направлено на осуществление принудительного взыскания долга. Следовательно, введение процедуры наблюдения в отношении одного из должников, участвовавшего в качестве ответчика в третейском разбирательстве, не препятствует продолжению рассмотрения государственным судом заявления о выдаче исполнительного листа, принятого к производству до введения этой процедуры, но может выступать основанием для приостановления производства по делу при наличии соответствующего ходатайства заявителя.

В данном случае иск подан в суд 10.09.2015, процедура банкротства введена у ответчика после данной даты, в связи с чем исходя из вышеизложенной позиции высших судебных инстанций иск не может быть оставлен без рассмотрения.

Учитывая изложенное, иск подлежит удовлетворению, договор подлежит расторжению, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неосновательное обогащение в размере 4 570 755 руб. 48 коп., 12 210 214 руб. 83 коп. пени.

На основании ст. 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца также подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины в суде первой и апелляционной инстанции.

Поскольку из определений суда первой инстанции от 23.03.2016 и от 29.03.2016 невозможно достоверно установить за счет средств какой из сторон был произведена оплата услуг экспертного учреждения, апелляционный суд разъясняет, истцу, что согласно с. 112 АПК РФ заявление по вопросу о судебных расходах, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, рассмотрением дела в порядке надзора, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, может быть подано в арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу.

Согласно п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьей 170 Кодекса.

Руководствуясь статьями 266, 268, частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29.03.2016 по делу N А41-71672/15 отменить.

Принять отказ ООО "Би - Пи - эС Бау" от требований, предъявленных Сегеде П.И.

Производство по делу N А41-71672/15 в части требований, предъявленных Сегеде П.И., прекратить.

Иск удовлетворить.

Расторгнуть договор подряда N 08/ГП/Библ/13 от 09.12.2013 г., заключенный между ООО "Би - Пи - эС Бау" и ООО "НСК ФЕНИКС".

Взыскать с ООО "НСК ФЕНИКС" в пользу ООО "Би - Пи - эС Бау" неосновательное обогащение в размере 4 570 755 руб. 48 коп., 12 210 214 руб. 83 коп. пени, 115 530 руб. расходов по госпошлине, уплаченных при предъявлении иска и апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Диаковская С.В. Мальцев