Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2016 г. N 09АП-56605/16

г. Москва

09 декабря 2016 г.

Дело N А40-71720/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Э.В. Якутова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.М. Крючковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ростовской области (судья И.С. Меренчук, протокол судебного заседания ведет секретарь судебного заседания М.Г. Бондарева) апелляционную жалобу ООО "АфроЗоо"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2016 по делу N А40-71720/16, принятое судьей Н.В. Дейна (147-613),

по заявлению ООО "АфроЗоо" (ОГРН 1117746292399)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150)

третье лицо - ФГУП "ПИПВЭ им. М.П. Чумакова"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя: Быстрова А.Н. по дов. от 05.06.2015 N 46;

от ответчика: Дмитриев П.Б. по дов. от 08.07.2016 N 03-19;

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "АфроЗоо" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москове (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 16.02.2016 N ИШ/6076.

Определением от 11.05.2016 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФГУП "ПИПВЭ им. М.П. Чумакова".

Решением от 21.09.2016 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "АфроЗоо" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Податель апелляционной жалобы указывает, что судом неполно исследованы обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют материалам дела, не применены нормы права, подлежащие применению.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо не согласилось с доводами заявителя, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Также отзыв содержит ходатайство о замене в порядке процессуального правопреемства третьего лица ФГУП "ПИПВЭ им. М.П. Чумакова" на ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" в связи с проведенной реорганизацией.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Против удовлетворения ходатайства о процессуальном правопреемстве не возражал.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Против удовлетворения ходатайства о процессуальном правопреемстве не возражал.

Представитель ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН", извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Отзыв содержит ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие третьего лица.

При таких обстоятельствах дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица, участвующего в деле.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в адрес Московского УФАС России поступило обращение ООО "АфроЗоо" в отношении действий ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН", допущенных при проведении открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по подготовке проведения теста остаточной нейровирулентности в рамках контроля качества иммунобиологических препаратов для нужд ФГУП "ПИПВЭ им. М.П. Чумакова" (реестровый номер 31502250295).

Заявитель указал, что при проведении данного конкурса заказчиком были допущены нарушения антимонопольного законодательства, которые привели к устранению конкуренции, а также нарушили требования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

По результатам рассмотрения обращения ООО "АфроЗоо" Московским УФАС России принято решение об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения заказчиком положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и требований к проведению закупки.

Отказ оформлен исх. от 16.02.2016 N ИШ/6076.

Полагая решение от 16.02.2016 незаконным, ООО "АфроЗоо" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" является юридическим лицом, которое осуществляет закупочную деятельность в соответствии с нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Исследовав представленную в материалы дела Конкурсную документацию, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с требованиями Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" третьим лицом разработана и опубликована в единой информационной системе документация о проведении конкурса, предметом которого являлось право заключения договора на оказание услуг по подготовке проведения теста остаточной нейровирулентности в рамках контроля качества иммунобиологических препаратов для нужд ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН".

От лица, исполняющего условия договора, согласно положениям технического задания, требовалось оказание комплексной услуги, необходимой заказчику для осуществления своей основной деятельности по разработке и производству вакцин, а именно необходимо: поставить лабораторных животных - зеленых мартышек и яванских макак, с определенными характеристиками (возраст, вес), содержать их в определенных условиях, осуществлять мероприятия по карантированию, подготовке животных к эксперименту, проводить комплексное патоморфологическое и гистологическое обследование животных, а так же утилизацию животных после эксперимента.

Таким образом, указанный договор, исходя из его предмета, определенного в том числе техническим заданием, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы следует рассматривать как смешанный договор, которым предусматривается оказание комплекса специализированных услуг для нужд заказчика, а не исключительно как договор поставки, которым предусматривается совершение действий по передаче определенного товара от одного лица к другому с переходом соответствующих прав на товар.

Учитывая тот факт, что перечень услуг, необходимых для проведения тестов, представляет собой неразрывно связанные между собой действия в рамках производства вакцины, заказчиком правомерно выбран код экономической деятельности 7310016 интеллектуальная продукция в области медицины и фармацевтики", который является подразделом кода 7310000 "Интеллектуальная и материальная продукция, услуги по исследованиям и разработкам, нефинансовые нематериальные активы в области естественных и технических наук", являющийся, в свою очередь, подразделом кода 7310010 "Интеллектуальная продукция в области естественных наук (открытия, изобретения, алгоритмы, аналитические обзоры, классификации, научные статьи, доклады, монографии, учебники и учебные пособия, тематические подборки, библиографии, рефераты, методики и прочее)".

Выбор кода экономической деятельности в полной мере соответствует заявленному предмету конкурса и соотносился с описываемыми в Техническом задании действиями, т.к. сам тест остаточной нейровирулентности и, соответственно, специальные действия, осуществляемые в целях его успешного проведения можно отнести к одному из составных элементов алгоритма производства вакцины, что относится именно к виду экономической деятельности, который нормируется кодом 7310016, следовательно, заказчиком не были нарушены положения Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и были соблюдены антимонопольные требования к торгам, установленные статьей 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

Начальная максимальная цена договора установлена заказчиком на основе анализа коммерческих предложений лиц, сделанных ими по запросу заказчика, которые содержали в себе цены, за которые данные лица готовы оказать комплекс услуг, требуемый заказчику.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном допуске к участию в конкурсе, и, соответственно, незаконном заключении договора с ИП Хачатуряном Э.С. на том основании, что в его уставе нет вида деятельности, который бы имел отношение к производству интеллектуальной продукции, не может быть признан обоснованным, т.к. пунктом 2.3.1. конкурсной документации установлен закрытый перечень требований к участникам закупки, и отклонение участника закупки в связи с несовпадением кода экономической деятельности, к которому отнесена конкурентная процедура с кодами указанными в ЕГРИП не предусматривалось.

При этом, судом первой инстанции правомерно учтено, что при формировании конкурсной документации заказчиком не был установлен запрет для привлечения к исполнению договора субподрядных организаций. Указанное условие давало право лицу, которое самостоятельно может оказать лишь часть услуг, предусмотренных техническим заданием, принять участие в данном конкурсе с возможностью привлечения к исполнению контракта третьих лиц.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о соответствии оспариваемого решения Московского УФАС России требованиям антимонопольного законодательства, обратное подателем апелляционной жалобы не доказано.

Законное и обоснованное решение антимонопольного органа не нарушает права заявителя.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права и не опровергают правильные выводы суда, не свидетельствуют о судебной ошибке.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств и материалов дела, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения (отмены) судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 48, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в порядке процессуального правопреемства заменить третье лицо по делу с ФГУП "ПИПВЭ им. М.П. Чумакова" на ФГБНУ "ФНЦИРИП им. М.П. Чумакова РАН" (ОГРН 1167746624847).

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2016 по делу N А40-71720/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов