Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2016 г. N 09АП-42914/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 января 2017 г. N Ф05-18734/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании долга

г. Москва

10 октября 2016 г.

Дело N А40-243785/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27.09.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.10.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лящевского И.С.,

судей Панкратовой Н.И., Барановской Е.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыревой К.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Окей"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 июля 2016 г. по делу N А40-243785/2015

принятое судьей Яниной Е.Н. (шифр судьи 28-1974)

по иску ООО "Окей"

к ЗАО КФК "ТАМП"

о взыскании денежных средств

по встречному иску ЗАО КФК "ТАМП" к ООО "Окей"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Кретов И.В. по доверенности от 28.12.2015 г.

от ответчика: Фомина И.В, по доверенности от 10.02.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

Арбитражным судом города Москвы рассмотрены:

- первоначальный иск о взыскании 210 667 275 руб. 66 коп.;

- встречный иск о взыскании денежных средств в размере 62 160 194 руб. 47 коп. за фактическое пользование нежилыми помещениями общей площадью 6 966 кв.м., находящиеся в здании, расположенного по адресу: г.Москва, МКАД, 8 км., д.3, корп.2.

Суд решил:

Взыскать с Закрытого акционерного общества Коммерческо-Финансовая компания "ТАМП" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "О'КЕЙ" неустойку за нарушение срока ввода здания в эксплуатацию - 99 555 (девяносто девять тысяч пятьсот пятьдесят пять) руб. 75 коп., неустойку за нарушение срока предоставления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - 1 152 002 (один миллион сто пятьдесят две тысячи два) руб. 25 коп., неустойку за нарушение срока предоставления технического паспорта в сумме 1 863 114 (один миллион восемьсот шестьдесят три тысячи сто четырнадцать) руб. 75 коп., госпошлины в сумме 100 866 руб. 82 коп.

Во взыскании 207.552.602 руб. 29 коп. отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "О'КЕЙ" в пользу Закрытого акционерного общества Коммерческо-Финансовая компания "ТАМП" плату за фактическое пользование нежилым помещением за период с 27.11.2014 года по 14.07.2015 года в сумме 59 809 598 (пятьдесят девять миллионов восемьсот девять тысяч пятьсот девяносто восемь) руб. 88 коп., государственную пошлину в сумме 200 000 (двести тысяч) руб. 00 коп.

Во взыскании 2 350 595 (два миллиона триста пятьдесят тысяч пятьсот девяносто пять) руб. 59 коп. отказать.

Произвести зачет по первоначальным и встречным искам, после проведённого взаимозачета взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "О'КЕЙ" в пользу Закрытого акционерного общества Коммерческо-Финансовая компания "ТАМП" плату за фактическое пользование помещения в размере 56 794 059 (пятьдесят шесть миллионов семьсот девяносто четыре тысячи пятьдесят девять) руб. 31 коп.

На указанный судебный акт стороной подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционного суда представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель процессуального оппонента против доводов жалобы возражал, представил правовую позицию по апелляционной жалобе.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Согласно материалам дела 05.03.2013 г. между ЗАО Коммерческо- Финансовая компания "ТАМП" (арендодатель) и ООО "О'КЕЙ" (арендатор) был заключен предварительный договор аренды нежилых помещений N 24/13, в соответствии с которым арендодатель имеет намерением передать в аренду нежилые помещения общей ориентировочной площадью 6966 кв.м., в том числе 6605 кв.м. расположенные на минус первом этаже здание на отметке - 4,900 и 361 кв.м., расположенные на -2 (минус втором) этаже здания на отметке - 8,400, местоположение и границы которых согласованы сторонами и обозначены цветом на плане помещения (приложение N1 к настоящему договору) на условиях, согласованных сторонами в настоящем договоре, а арендатор намеревается арендовать указанное помещение для осуществления в нем своей коммерческой деятельности в соответствии с Разрешенным использованием,

Предметом настоящего договора являются обязательство арендатора и арендодателя заключить краткосрочный договор аренды и долгосрочный договор аренды нежилых помещений сроком на 11 (одиннадцать месяцев) и 20 (двадцать) лет соответственно, о передаче арендодателем арендатору за плату во временное владение и пользование помещения, в порядке, предусмотренном ст. 3 настоящего договора, по форме и на условиях, согласованных сторонами в приложении N 5 (Форма договора аренды) к настоящему договору (п. 2.1.1).

Настоящий договор представляет собой смешанный договор в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ и содержит элементы: - предварительного договора о заключении в будущем договора аренды, - договора об обязательствах сторон в период до заключения договора аренды для осуществления действий, направленных на обеспечение юридической и фактической возможности использования помещения для целей ведения коммерческой деятельности и последующей аренды.

Под неотделимыми улучшениями стороны определили - улучшения и изменения в помещении и здании, которые не могут быть отделены (демонтированы) без нанесения вреда помещению, зданию, и проводимые арендатором с согласия арендодателя и за свой счет в соответствии с проектной документацией элементов поверхности стен, пола и потолка помещения, установка дверей, дверной фурнитуры и любого неотделимого без нанесения вреда помещению оборудования, инженерных и иных систем как в помещении, так и в здании (за исключением торгового и технологического оборудования арендатора).(п.1.13).

В соответствии с абз. 1 п. 3.1.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 15.09.2014 г., стороны определили, что краткосрочной договор аренды заключается сторонами в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения арендатором от арендодателя нотариальной копии разрешения на ввод уполномоченным органом власти, но в любом случае не позднее 24 октября 2014. и при условии выполнения сторонами своих обязательств в совокупности.

В п. 3.2. в редакции допсоглашения N 1 от 15.09.2014 г. стороны согласовали, что долгосрочный договор аренды должен быть заключен не позднее 15 марта 2015 г.

Согласно п. 4.7 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 15.09.2014 г., арендодатель направляет арендатору письменное извещение о готовности помещения выполнения подготовительных работ, предложив подписать акт доступа (приложение N 7 к договору) не позднее 25 ноября 2013 г. Срок для проведения Подготовительных работ арендатора в помещении при условии выполнении арендодателем своих обязанностей по настоящему договору, должен составлять не менее 10 месяцев с даты подписания акта доступа".

Согласно п. 6.1.12 договора к дате подписания сторонами акта доступа арендатора в помещение арендодатель подрядчик арендодателя (по выбору арендодателя) обязан в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта допуска и на весь период выполнения подготовительных работ осуществить страхование строительно-монтажных (отделочных) работ и других работ арендодателя в здании и гражданской ответственности перед третьими лицами за вред, причиненных их жизни, здоровью или имуществу на сумму, установленным законодательством для страхования строительных рисков при производстве строительных работ и передать 6 арендатору заверенную копию страхового полиса. Арендодатель в течение 3-х рабочих дней с даты выполнения указанной обязанности передать арендатору заверенные копии соответствующих договоров страхования и/или страховых полисов. Изменения условий страхования допускается по письменному согласовании арендодателя и арендатора (п. 6.1.1.2).

05 марта 2013 г. сторонами подписана разделительная ведомость работ арендатора и арендодателя по подготовке помещения ООО "О'КЕЙ" к аренде.

Акт доступа к производству подготовительных работ в помещении ООО "О'КЕЙ" подписан 19.12.2013 г., при этом в акте указано - начало подготовительных работ 19-го декабря 2013 г.

Письмом исх.N 146 от 08.12.2014 г. в адрес истца, ответчик указывал на начало обществом коммерческой деятельности в ТЦ "Драйв" 17.11.2014 г. со ссылкой и приложением кассовых чеков, без подписанного краткосрочного договора аренды, и оплаты за пользование помещением, с просьбой в срок до 10.12.2014 г. направить подписанные со свой стороны 2 экземпляров краткосрочных договоров аренды.

11.12.2014 г. истцу были переданы по акту приема-передачи документы: краткосрочный договор аренды между КФК "ТАМП" и ООО "О'КЕЙ", согласие от инвестиционного торгового банка на заключение краткосрочного договора аренды между ЗА КФК "ТАМП" и ООО "О'КЕЙ".

31.03.2015 г. N 31/03-У ООО"О'КЕЙ" было направлено в адрес ЗАО КФК "ТАМП" об отказе от исполнения предварительного договора аренды, в связи с нарушением условий договора аренды, в частности обязательства по официальному открытию Торгового центра, нарушения п. 6.1.1. относительно завершения работ в помещении, в том числе по монтажу и пуско-наладке системы противопожарной защиты помещении, приточно-вытяжной вентиляции и кондиционирования воздуха, обшивка фасада здания, работы по обеспечению ГРЦ N 3 двум рабочими кабельными линиями; нарушение п. 6.1.2. относительно срока завершения строительства здания и ввода его в эксплуатацию, срок предоставления нотариальной копии разрешения на ввод здания в эксплуатацию (п. 6.1.5); не исполнение обязательств по предоставлению оригинала технического паспорта здания с экспликацией и поэтажным планом (п. 6.1.5); не обеспечил в помещении работоспособность системы пожарной безопасности (п. 6.1.10).

14.04.2015 г. письмом N 203-2/15, уведомил о том, что обязательства, предусмотренные предварительным договором аренды N 24/13 от 05.03.2013 г. прекратились 15.03.2015 г., с предложением незамедлительного освобождения помещения и оплатой фактического пребывания в спорных помещениях.

Арендатор на основании п.3.1., 9.6. Предварительного договора отказался от исполнения Предварительного договора аренды в одностороннем внесудебном порядке и потребовал от Арендодателя компенсации стоимости произведенных ООО "О'КЕЙ" в Помещении, принадлежащем Арендодателю, Неотделимых улучшений (уведомление с исх.N 31/03-У от 11 31.03.2015 г.).

Указанное уведомление было получено Арендодателем 03 апреля 2015 г.,однако оставлено без удовлетворения.

После получения Арендодателем уведомления об отказе от исполнения Предварительного договора, Арендатор освободил Помещение от произведенных в процессе Подготовительных работ улучшений Помещения, отделимых без несоразмерного вреда Помещения.

По итогам освобождения Арендатором Помещения от отделимых улучшений, в Помещении остались Неотделимые улучшения, придающие Помещению дополнительные качественные характеристики и увеличивающие стоимость Помещения.

Истец считает, что Арендодатель на основании п.9.6. Предварительного договора аренды, должен возместить Арендатору действительную стоимость улучшений Помещения, произведенных Арендатором, которая составляет 126 070 535,66 рублей, в течение 10 (Десяти) дней с даты получения соответствующего требования.

Также истец по первоначальному иску просит взыскать с ЗАО КФК "ТАМП" в качестве штрафа денежные средств в размере 25 000 000,00 руб. в соответствии с условиями п.9.6. Предварительного договора аренды.

За нарушение принятых на себя обязательств, истец просит взыскать с ответчика неустойку в общем размере 59 596 740,00 руб.

По мнению Истца, Предварительный договор был прекращен 03.04.2015 года в одностороннем внесудебным отказом Истца(Арендатора) от его исполнения путем направления Ответчику (арендодателю) соответствующего Уведомления от 31.03.2015 14 года.

Однако, на момент направления Уведомления арендатора об одностороннем отказе от Предварительного договора от 31.03.2015 года и получения его арендодателем (03.04.2015 года), Предварительный договор уже был прекращен в силу положений п. 1 ст. 157, п. 6 ст. 429 ГК РФ.

Исходя из системного толкования положения п. 1.1.3, 1.14 абз. 3 преамбулы и п. 1.18 предварительного договора под неотделимыми улучшениями, стороны понимают улучшения и изменения в помещении и здании, которые не могут быть отделены (демонтированы) без нанесения вреда помещению, зданию, производимые арендатором за свой счет, в соответствии с его же проектной документацией в ходе подготовительных работ арендатора.

Полученный результат таких работ подлежал использованию для осуществления коммерческой деятельности самого арендатора в виде гипермаркета ООО "О'КЕЙ". При этом, согласно договоренностей сторон стоимость неотделимых улучшений подлежала компенсации истцу в соответствии с п. 9.6.1 при условии расторжения предварительного договора по инициативе арендатора в случаях, предусмотренных п. 9.6 договора.

При этом указанное условие, при котором у арендатора возникло право требования стоимости неотделимых улучшений, не наступило.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании пени в общей сумме 59.596.740 руб.

В соответствии с п. 1.20 Предварительного договора аренды под Официальным открытием Торгового центра подразумевается событие, которое отвечает признакам, приведенным в п.1.20 Предварительного договора. В соответствии с достигнутыми между сторонами договоренностями в качестве даты Официального открытия Торгового центра было определено 06 ноября 2014 г.

Согласно п. 6.1.7. предварительного договора (в редакции п. 16 Дополнительного соглашения N 1) дата Официального открытия Торгового центра не может быть ранее указанной в п. 1.20. настоящего Договора.

При этом в соответствии с п. 1.20. (в редакции п. 1 Дополнительного соглашения N 1) Арендодатель обязуется осуществить официальное открытие Здания Торгового центра для доступа покупателей и посетителей не позднее 06 ноября 2014 года (ст. 157 ГК РФ), некоторые из которых, как указывает сам Истец, к указанной дате не наступили. Указанные обстоятельства не позволяют сделать вывод о факте нарушения Арендодателем срока Официального открытия Торгового центра для доступа посетителей, и, как следствие, о возникновении у Истца права требования уплаты неустойки по п. 9.23 в период действия Предварительного договора.

Как следует из кассовых чеков от 27.11.2014 года Ответчик с указанной даты осуществлял торговую и операционную деятельность в виде Гипермаркета "О'КЕЙ" в помещении, находящемся в Здании.

В этой связи не имеется оснований для взыскания неустойки за нарушение п. 9.23 ПДА в сумме 22.050.000 руб.

Требования истца по первоначальному иску о взыскании неустойки за нарушение срока ввода здания в эксплуатацию (п. 6.1.2. договора) в сумме 14.222,25 долларов США (7 дней просрочки); предоставление нотариальной копии разрешения на ввод (п. 6.1.5 договора) в сумме 164.571,75 долларов США (81 дней просрочки), предоставление арендатору техпаспорта здания (п. 6.1.5 договора) в сумме 266.159,25 долларов США (131 дней просрочки, с учетом положений договора ПДА о курсе рубля к доллару США не более 35 руб. за 1 доллар США), являются обоснованными.

Суд первой инстанции обоснованно применил размер неустойки 0,1% годовых, взыскал 99 555 руб. 75 коп - неустойка за нарушение срока ввода здания в эксплуатацию., 1.152.002 руб. 25 коп. - неустойка за нарушение срока предоставления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, 1.863.114 руб. 75 коп неустойка за нарушение срока предоставления технического паспорта.

Истец по встречному иску с учетом уточнений, просит взыскать сумму основного долга за фактическое пользование нежилым помещением в размере 62.160.194 руб. 47 коп.

Факт пользования ответчиком по встречному иску помещениями и ведения в них коммерческой деятельности с 27.11.2014 г. подтверждается представленными в материалы дела кассовыми чеками, что не отрицается самим ответчиком по встречному иску, который указывает на прекращение операционной деятельности гипермаркета 06.04.2015 г. со ссылкой на справку с исх.N 7/235 от 1104.2016 г.

Стороны подтвердили факт совершения ответчиком действий, направленных на возврат нежилых помещений, являвшихся объектом Предварительного договора, 15 июля 2015 г.

Доказательств того, что истец предоставил помещение в пользование ответчика, имея намерение одарить последнего или в целях благотворительности, ответчик, ссылающийся на указанное обстоятельство, в дело не предоставил.

В соответствии со ст.ст.309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

С учетом периода фактического занятия помещений ответчиком по встречному иску, требование истца о взыскании с ответчика задолженности за фактическое пользование нежилым помещением за период с 27.11.2014 по 14.07.2015 обоснованно удовлетворено частично в сумме 59.809.598 руб. 88 коп. (13685х6966/365х229), с отказом в остальной части.

Мотивы, по которым суд первой инстанции пришел к данному выводу, подробно изложены в судебном акте суда первой инстанции и оснований не согласиться с ними апелляционный суд не усматривает.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Окей" подлежат отклонению, поскольку не нашли своего документального подтверждения.

Неотделимые улучшения были произведены истцом в процессе исполнения своих обязанностей по предварительному договору.

Истец производил отделку помещения для своих нужд в соответствии со своим фирменными стилем для размещения в нем Гипермаркета "О'КЕЙ", результаты выполненных в помещении подготовительных работ предназначались для самого истца и имели для него потребительскую ценность, и не имели соответствующую потребительскую ценность для ЗАО "КФК "ТАМП", поскольку у него отсутствовала возможность дальнейшего использования помещения, предназначенного исключительно для функционирования Гипермаркета О'КЕЙ, ни самостоятельно для осуществления своей деятельности, ни путем передачи данного помещения другому арендатору, кроме ООО "О'КЕЙ", без проведения как капитального ремонта, связанного с переустройством помещения, в том числе, без сноса несущих конструкций, так и косметического ремонта, включающего демонтаж финишных покрытий.

Истцом по первоначальному иску не представлены доказательства, подтверждающие неосновательность приобретения ответчиком имущества за счет истца (без установленных законом, иными правовыми актам или сделкой оснований).

Поскольку начиная с 27.11.2014 года, использование Помещения осуществлялось Ответчиком в отсутствие предусмотренных законом или договором оснований, ссылка Ответчика на то, что из-за отсутствия договора аренды, заключенного на срок 1 год и более, он не имел возможности осуществлять продажу в Помещении алкогольной продукции, в связи с чем не осуществлял использование Помещением в соответствии с его Разрешенным использованием, предусмотренным Предварительным договором, по смыслу п. 2 ст. 1105 ГК РФ не освобождает Ответчика от обязанности возместить Истцу денежные средства за весь период внедоговорного фактического использования Помещения Ответчиком.

Довод заявителя жалобы о том, что он не должен вносить плату за использование Помещения в период освобождения Помещения от своего имущества, так как в проекте договора аренды содержится условие (п. 5.5.1. Приложения N 5 к Предварительному договору) об отсутствии обязательства Ответчика оплачивать арендную плату в указанный период отклоняется судом, поскольку приложение N 5 к Предварительному договору, на которое ссылается ответчик, представляет собой лишь утвержденную сторонами "Форму Краткосрочного/Долгосрочного договора аренды нежилых помещений", т.е. форму основного договора аренды. При этом, сам основной договор аренды между сторонами заключен не был. Ссылки Ответчика на условия незаключенного договора безосновательны, так как незаключенная сделка не может устанавливать каких-либо прав и обязанностей для сторон (ст. 153 ГК РФ).

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

Доводы ЗАО КФК "ТАМП", изложенные в объяснениях на апелляционную жалобу, признаются апелляционным судом обоснованными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законный и обоснованный судебный акт. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта, судом первой инстанции допущено не было.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов судебного акта суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьями 110, 266-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2016 г. по делу N А40-243785/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.С. Лящевский

Судьи

Е.Н. Барановская Н.И. Панкратова