Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2016 г. N 09АП-45983/16

Требование: о взыскании неустойки по государственному контракту

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

12 октября 2016 г.

Дело N А40-111844/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Гармаева Б.П., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АК-Проект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2016 г. по делу N А40-111844/16, принятое судьей Алексеевым А.Г. (шифр судьи 113-970)

по иску ЦТУ (ОГРН 1037739218758, 107140, г. Москва, Комсомольская пл., д. 1/1)

к ООО "АК-Проект" (ОГРН 5067746436005, 127566, г. Москва, Высоковольтный проезд, д. 1, стр. 40)

о взыскании 686 160 рубля

При участии в судебном заседании:

от истца: Падыганова Л.А. по доверенности от 30.12.2015 г.,

от ответчика: Жарков А.Я. по доверенности от 04.07.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ЦТУ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "АК-Проект" о взыскании неустойки по государственному контракту от 22.04.2015 г. N 81/015 в размере 686 160 руб.

Решением суда от 07.07.2016 г. иск удовлетворен в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Сослался на нарушение истцом встречных обязательств.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменный отзыв.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя истца, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 07.07.2016 г. подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 22.04.2015 г. между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен Контракт, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по инженерно-техническому обследованию здания Центрального таможенного управления по адресу: г. Москва, Комсомольская пл., д. 1а, стр. 1 (1 этап работ по реставрации и приспособлению здания для современного использования в целях сохранения объектов культурного наследия федерального значения (памятника истории и культуры) народов Российской Федерации - "Ансамбль площади XIX - XX вв. - Здание Московской таможни XIX в.") согласно техническому заданию на выполнение работ (приложение N 1 к Контракту).

В соответствии с пунктом 1.3 Контракта, срок выполнения работ истекал 21.07.2015 г.

Ответчик не выполнил все работы в полном объёме в установленный Контрактом срок, что подтверждается актом, подписанным обеими сторонами, 21.12.2015 г.

Таким образом, просрочка выполнения работ по контракту составила 154 дня.

Согласно ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 5.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в Контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с требованиями ч. 7 ст. 34 Закон N 44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", а также п. 6.4 Контракта установлено, что, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее, чем одна трехсотая действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле.

Согласно пункту 2.2 Контракта цена Контракта составила 1 800 000 рублей.

Согласно расчету истца неустойка составила 686 160 руб.

Руководствуясь ст.ст. 307, 401, 309, 310, а также ст.ст. 329 и 330 ГК РФ, суд взыскал с ответчика неустойку в заявленном размере.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции не было учтено следующее.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В силу ст. ст. 405, 406 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с п. 6.5. Контракта, стороны освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажут, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Государственным контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны.

В пункте 1.3. Контракта установлено, что срок выполнения работ: со дня подписания Сторонами Государственного контракта в течение 90 (девяноста) календарных дней.

Таким образом, из текста данного пункта следует, что 90 календарных дней предусмотрены на выполнение непосредственно самих работ, без учета оформления и получения исходно-разрешительной и согласующей документации, как от Заказчика, так и от органов и организаций (ОАТИ, Метрополитен, ОПС, Департамент культурного наследия города Москвы и т.п.), которым предоставлено право выдавать согласование и разрешение на проведение работ, предусмотренных Контрактом.

В соответствии со статьей 45 ФЗ-73, запрещено производить какие-либо работы на объекте культурного наследия, каковым является объект по государственному контракту, без получения соответствующего разрешения органа охраны памятников. При этом срок рассмотрения заявления 30 дней по регламенту, а само заявление подается с приложением документов, подтверждающих полномочия владельца объекта (Заказчика), что полностью зависит от скорости получения документов от Заказчика.

Между тем, из представленной ответчиком переписки следует, что значительное время, необходимого для непосредственного выполнения самих работ по Контракту, было потрачено для получения от Заказчика документов, оформляемых за подписью Заказчика.

Так, ответчик неоднократно направлял в адрес Заказчика письма с просьбой ускорить подписание тех или иных документов, которые требовались для получения разрешений на работы и должны оформляться за подписью Заказчика, а также направляло сообщение о приостановке работ по Контракту, в связи с необходимостью получения разрешений на выполнение работ.

Письмом (исх.N 134 от 17.04.2015 г.) в адрес Заказчика направлен государственный контракт, подписанный со стороны 000 "АК-Проект", на выполнение работ по инженерно-техническому обследованию здания Центрального таможенного управления (объекта культурного наследия) с приложением платежного поручения по обеспечению. Заказчиком государственный контракт подписан 22.04.2015 года.

Письмом (исх. N 166 от 12.05.2015 г.) в адрес Заказчика направлен запрос на согласование привлечения субподрядной организации. Ответа на данное письмо получено не было.

Письмом (исх. N 218 от 10.06.2015 г.) в адрес Заказчика направлен запрос на согласование плана расположения шурфов и зондажей, необходимых для обследования здания. Ответ на письмо не получен.

Письмом (исх. N 220 от 15.06.2015 г.) в адрес Заказчика направлен запрос на согласование плана расположения геологических скважин, необходимых для обследования здания. На данное письмо получен ответ Заказчика (исх. N 102-10/11811 от 18.06.2015 г.) о том, что: "к указанным работам ООО "АК-Проект" может приступить после получения разрешительных документов на их проведение в соответствии с действующим законодательством и предоставления оригиналов указанных документов с сопроводительными письмами в адрес Управления".

Без предоставления разрешения органа охраны памятников на работы Заказчик отказался согласовать расположение скважин (шурфов). Пока спустя значительное время не удалось путем непосредственных переговоров убедить представителей Заказчика, что схема расположения скважин как раз и нужна для получения разрешения органа охраны памятников на работы.

Письмом (исх.N 221 от 16.06.2015 г.) в адрес Заказчика направлен оригинал разрешения Департамента культурного наследия на проведение инженерно-технических исследований N ДКН-690154-2015 от 10.06.2015 г. для ускорения согласования Заказчиком плана геологических скважин (шурфов и зондажей), так как без оригинала данного разрешения сотрудники Заказчика отказывались что-либо согласовывать.

Фактически без получения разрешения Департамента культурного наследия города Москвы проведение каких-либо работ на объекте культурного наследия запрещено законом и является административно и уголовно наказуемым.

То есть, предусмотренный государственным контрактом срок выполнения работ в виде 90 дней должен фактически исчисляться от даты фактического получения разрешения на работы - 10.06.2015 г., именно поэтому в государственном контракте срок работ определен не датами, а количеством дней, необходимых для выполнения самих работ.

Письмом (исх.N 228 от 23.06.2015 г.) в адрес Заказчика направлена информация, что по состоянию на 10.06.2015 г. все необходимые работы по государственному контракту, осуществление которых возможно без согласования с третьими лицами, не являющимися сторонами государственного контракта, выполнены.

В письме Заказчику сообщалось, что происходящее оформление разрешительной документации в Отделе Геонадзора Москомархитектуры, ОПС ГУП "Мосгоргеотрест" и Объединении административно-технических инспекций города Москвы (ОАТИ) потребуется, согласно регламентов данных организаций по подготовке документов, не менее 40 дней.

Также сообщалось, что для целей соблюдения сроков, отведенных непосредственно для выполнения работ, осуществлена временная приостановка работ по государственному контракту с 10.06.2015 г. на период получения разрешительной документации, ориентировочно до 22.07.2015 года.

Письмом (исх.N 267 от 12.07.2015 г.) в адрес Заказчика направлен запрос на согласование Программы выполнения инженерных изысканий, согласования использования земельного участка для выполнения инженерных изысканий и предоставления документов, подтверждающих полномочия Заказчика в отношении земельного участка.

19.08.2015 г. на данное обращение получен ответ Заказчика (исх.N 102-10/16066 от 19.08.2015 г.), что заявка на получение ордера на земляные работы (которая оформляется исключительно от имени и за подписью заказчика) не может быть согласована, так как указаны различные варианты по количеству скважин и срокам работ.

Между тем, Заказчику направлялось в электронном виде несколько вариантов заготовок Заявок, в которых значились на выбор различные приемлемые для Заказчика варианты по количеству скважин и срокам выполнения работ, Заказчик, вместо того, чтоб выбрать приемлемый вариант из всех предоставленных и его подписать, более чем через месяц присылает ответ о невозможности подписать нужную Заявку на оформления ордера на земляные работы, так как имеется несколько вариантов, а нужен один, устраивающий Заказчика.

Письмом (исх.N 268 от 15.07.2015 г.) в адрес Заказчика (с учетом необходимости срочно решить вопрос) направлен повторный запрос на оформления Заказчиком заявки и графика для подачи в Объединение административно-технических инспекций города Москвы.

Письмом (исх.N 332 от 19.08.2015 г.) Заказчику предложено ускорить принятие положительного решения по подписанию заявки на оформление ордера на проведение земляных работ.

С сопроводительным письмом (исх. N 390 от 28.09.2015 г.) в адрес Заказчика переданы исправления проектной документации, а также оригинал нового разрешения Департамента культурного наследия города Москвы на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия N ДКН-1311307-2015 от 15.09.2015 года, так как пока подрядчик уговаривал заказчика подать Заявку на получение ордера на земляные работы и предоставить необходимые документы, истек срок действия предыдущего разрешения на работы Департамента культурного наследия на проведение инженерно-технических исследований N ДКН-690154-2015 от 10.06.2015 года.

Письмом (исх. N 420 от 16.10.2015 г.) Заказчику на согласование была направлена очередная редакция программы инженерно-геологических изысканий, необходимая для получения ордера на проведение земляных работ.

Письмом (исх. N 432 от 28.10.2015 г.) Заказчику направлено на согласование техническое задание на инженерно-геологические изыскания в целях получения уведомления по выработке геологических скважин.

Представленная ответчиком переписка свидетельствует о том, что ООО "АК-Проект" не уклонялось от исполнения своих обязательств по исполнению государственного контракта, в то время как Заказчик затягивал рассмотрение вопросов по составлению и согласованию документов, необходимых для осуществления Подрядчиком работ по государственному контракту, что вело к приостановлению выполнения работ подрядчиком, а в последствии и нарушению сроков выполнения их.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является, в том числе неполное выяснение обстоятельств, которые суд считал установленными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2016 г. по делу N А40-111844/16 отменить, в иске отказать.

Взыскать с Центрального таможенного управления в пользу ООО "АК-Проект" расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев