Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2016 г. N 17АП-12437/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 16 февраля 2017 г. N Ф09-12396/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

24 октября 2016 г.

Дело N А60-12139/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Муравьевой Е.Ю., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безденежных М.К.,

при участии:

от заявителя публичного акционерного общества "Екатеринбурггаз" (ИНН 6608005130, ОГРН 1026605390668): Черепанова Н.Е. по доверенности от 16.05.2016;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Дмитриева Т.Н. по доверенности от 25.07.2016;

от третьего лица Смотрицкого Андрея Владимировича: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда);

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 июня 2016 года по делу N А60-12139/2016,

принятое судьей Хачевым И.В.,

по заявлению публичного акционерного общества "Екатеринбурггаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области третье лицо: Смотрицкий Андрей Владимирович,

о признании недействительным ненормативного акта в части,

установил:

Публичное акционерное общество "Екатеринбурггаз" (далее - заявитель, ПАО "Екатеринбурггаз") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным п. 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) от 24.12.2015 по делу N 06-04/21.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.04.2016 в соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Смотрицкий Андрей Владимирович (далее - третье лицо, Смотрицкий А.В.).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.06.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. В апелляционной жалобе ссылается на то, что при отказе по причине отсутствия технической возможности подключения до гражданина не доведена информация о примерных сроках появления технической возможности подключения; за установлением стандартизированной тарифной ставки ПАО "Екатеринбурггаз" не обращалось. Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал данные доводы.

Заявитель ПАО "Екатеринбурггаз" с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал позицию, содержащуюся в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо Смотрицкий А.В. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителей не направил, что на основании ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 24.11.2006 Смотрицким А.В. была подана заявка (вх. N 5033 от 24.11.2006) в ПАО "Екатеринбурггаз" (ранее ОАО "Екатеринбурггаз") на выдачу технических условий (далее - ТУ) для присоединения к газораспределительной сети объекта капитального строительства. 06.12.2006 Смотрицкий А.В. получил ТУ N 1898 от 06.12.2006 на присоединение к газораспределительной сети объекта капитального строительства с объемом потребления природным газа 9 куб.м./час, сроком действия до 05.12.2009. ОАО "Гипрониигаз" в 2007 году выполнило проект газификации дома Смотрицкого А.В., который был согласован ПАО "Екатеринбурггаз" 20.09.2007. 20.01.2009 Смотрицкий А.В. подал заявку (вх. 195 от 20.01.2009) на продления срока действия ТУ N 1898 до 28.12.2011 в связи с задержкой строительства указанного газопровода. 09.02.2009 Смотрицкому А.В. были выданы новые ТУ N 4262а со сроком действия до 06.02.2012 на присоединение к газораспределительной сети объекта газификации природным газом с объемом потребления природным газа 4,75 куб.м/час, впоследствии ОАО "Екатеринбурггаз" письмом от 06.12.2010 исх. N 3401 увеличило указанный в ТУ N 4262а часовой расход газа с 4,75 куб.м/час до 9 куб.м/час.

29.01.2014 Смотрицкий А.В. направил в адрес ОАО "Екатеринбурггаз" заявление (вх. N 130) о выдаче ТУ с объемом потребления газа не менее 9 куб. м/час для подключения второго строящегося дома на втором принадлежащем Смотрицкому А.В. участке.

17.02.2014 ПАО "Екатеринбурггаз" (исх. 239-гр от 17.02.2014) сообщило Смотрицкому А.В., что для получения ТУ на присоединение второго дома, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Двинская, д. 28, к газораспределительным сетям необходимо предоставить правоустанавливающие документы на земельный участок.

24.03.2014 Смотрицкий А.В. предоставил запрашиваемые документы.

31.03.2014 ПАО "Екатеринбурггаз" письмом (исх. N 349-гр 31.03.2014) отказало в выдаче технических условий, указав на отсутствие в настоящее время технической возможности подключения (технологического присоединения) со ссылкой на данные гидравлического расчета о дефиците пропускной способности существующих сетей газораспределения в м-не "Европейский".

23.06.2014 Смотрицкий А.В. вновь обратился с заявлением о получении технических условий и 08.08.2014 получил аналогичный отказ от выдачи технических условий.

В связи с чем Смотрицкий А.В. обратился в УФАС по Свердловской области с заявлением о проверке обоснованности отказа ПАО "Екатеринбурггаз" в предоставлении ТУ и заключении договора на подключение.

УФАС по Свердловской области в адрес ПАО "Екатеринбурггаз" направлено предупреждение N 10 от 18.03.2015 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушений антимонопольного законодательства, в котором указано на необходимость в срок до 15.04.2015 повторно рассмотреть заявления Смотрицкого А.В. (N 692 и N 243 от 23.06.2014) и направления ТУ на подключение (технологическое присоединение) к сетям газораспределения.

После чего приказом УФАС по Свердловской области от 05.06.2015 N 221 возбуждено дело N 06-04/6 по признакам нарушения ПАО "Екатеринбурггаз" п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела УФАС по Свердловской области принято решение (резолютивная часть решения оглашена 14.12.2015, в полном объеме изготовлено 24.12.2015) о признании факта нарушения газораспределительной организацией (ПАО "Екатеринбурггаз") п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в направлении Смотрицкому А.В. на его заявления (N 246 от 23.06.2014, N 692 от 23.06.2014) отказа в выдаче технических условий (N 1273-гр от 08.08.2014) на подключение (технологическое присоединение) второго строящегося дома, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Двинская, д. 28 и в последующем невыполнении предупреждения УФАС по Свердловской области от 18.03.2015 N 10 в условиях сокрытия от заявителя сроков появления технической возможности подключения, а также бездействия относительно инициирования установления стандартизированной тарифной ставки на покрытие расходов, связанных с ликвидацией дефицита пропускной способности существующих сетей газораспределения.

ПАО "Екатеринбурггаз", считая п. 1 данного решения антимонопольного органа не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что в условиях дефицита пропускной способности существующей сети газораспределения имелись основания для отказа в выдаче запрашиваемых технических условий на подключение (технологическое присоединение) и в заключении договора о подключении.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей в спорный период) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно п. 14 Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 N 1314 (далее - Правила N 1314), основанием для отказа в выдаче технических условий является отсутствие технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения исполнителя, за исключением случаев, для которых законодательством Российской Федерации предусмотрено установление платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих ее величину, с учетом финансирования мероприятий, связанных с ликвидацией дефицита пропускной способности существующих сетей газораспределения, необходимой для осуществления подключения (технологического присоединения), без согласия заявителей, а также когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах исполнителя или иных инвестиционных программах в текущем календарном году.

В случае предоставления мотивированного отказа в выдаче технических условий исполнитель также предоставляет имеющуюся в его распоряжении информацию о примерных сроках появления технической возможности подключения объекта капитального строительства к сети газораспределения исполнителя в результате реализации собственных, а также финансируемых за счет сторонних источников, включая бюджетные, мероприятий либо сообщает об отсутствии такой информации (п. 15 Правил N 1314).

В п. 24 Правил N 1314 предусмотрено, что после получения от исполнителя мотивированного отказа в выдаче технических условий заявитель может также обратиться к исполнителю с подтверждением готовности осуществить подключение (технологическое присоединение) к сетям газораспределения объекта капитального строительства по индивидуальному проекту с возмещением расходов, связанных с осуществлением мероприятий, направленных на обеспечение технической возможности подключения (технологического присоединения) к сети газораспределения объекта капитального строительства. После получения такого подтверждения исполнитель в течение 14 дней обязан выдать заявителю технические условия.

Судом первой инстанции установлено и имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается, что заявленный Смотрицким А.В. общий объем газопотребления составляет 21,6 куб. м./час; проектное рабочее давление в существующем газопроводе низкого давления, в который предполагается подключение, составляет не более 0,003 МПа.

На момент обращения Смотрицкого А.В. ПАО "Екатеринбурггаз" с заявкой от 29.01.2014, заявлением от 23.06.2014 о подключении (технологическом присоединении) и направления 08.08.2014 ПАО "Екатеринбурггаз" отказа в заключении договора о подключении техническая возможность подключения (технологического присоединения) отсутствовала в связи с дефицитом пропускной способности существующих сетей газораспределения, что подтверждается данными гидравлического расчета; данный расчет был представлен ПАО "Екатеринбурггаз" как при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (в составе объяснений N 6101 от 04.09.2014), так и при рассмотрении дела в суде первой инстанции; результаты гидравлического расчета антимонопольным органом не опровергнуты.

Смотрицкий А.В. не обращался в ПАО "Екатеринбурггаз" с письменным подтверждением о готовности компенсировать затраты последнего, связанные с ликвидацией дефицита пропускной способности существующей сети, как это предусмотрено п. 24 Правил N 1314.

Кроме того, в указанный период в инвестиционные программы ПАО "Екатеринбурггаз" в сфере оказания услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям на 2014 и 2015 г.г. выполнение мероприятий по вопросу увеличения пропускной способности сети в мкр. Европейский, включено не было. Судом не принимаются ссылки антимонопольного органа на то, что поскольку на момент подключения (технологического присоединения) (09.12.2015) второго строящегося дома по ул. Двинская, 28 в Инвестиционные программы ПАО "Екатеринбурггаз" также не были включены мероприятия по вопросу увеличения пропускной способности сети мкр.Европейский, то на момент обращения Смотрицкого А.В. техническая возможность подключения имелась. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пояснений ПАО "Екатеринбурггаз" на 09.12.2015 подключение (технологическое присоединение) объекта заявителя к газораспределительной сети не произведено, а возможность выдачи Смотрицкому А.В. технических условий и заключения договора о подключении появилась, так как ПАО "Екатеринбурггаз" было принято решение о включении мероприятий, направленных на ликвидацию дефицита пропускной способности сети в мкр.Европейский, в Инвестиционную программу на 2016 год.

Данные обстоятельства антимонопольным органом документально не опровергнуты, доказательств обратного не представлено (ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изложенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа ссылки на то, что ПАО "Екатеринбурггаз" установлением стандартизированной тарифной ставки не обращалось, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В силу п. 96 Правил N 1314 размер платы за технологическое присоединение устанавливается органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и в соответствии с Методическими указаниями.

Согласно п. 87 Правил N 1314 в случае если размер платы за технологическое присоединение устанавливается впоследствии органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов по индивидуальному проекту при заключении договора о подключении, в договоре о подключении указывается предварительный размер платы за технологическое присоединение, определяемый исходя из действующих на тот момент стандартизированных тарифных ставок, определяющих размер платы за технологическое присоединение, и предварительных технических параметров проекта газоснабжения. При этом расчет предварительного размера платы за технологическое присоединение является обязательным приложением к договору о подключении. Впоследствии размер платы в договоре о подключении корректируется путем заключения дополнительного соглашения для случаев, когда размер платы за технологическое присоединение устанавливается органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов по индивидуальному проекту, - после утверждения размера платы за технологическое присоединение органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (п.87 "б" Правил N 1314).

В п. 17 Методических указаний предусмотрено, что плата за технологическое присоединение в случаях, для которых она определяется по индивидуальному проекту после его разработки и экспертизы, определяется органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на основании представленных ГРО выданных технических условий, а также проектной документации по формуле, которая предусматривает полное возмещение заявителем расходов ГРО по реализации индивидуального проекта газоснабжения, включая в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, расходы, связанные с ликвидацией дефицита пропускной способности существующих сетей газораспределения, необходимой для осуществления технологического присоединения.

В силу п. 18 Методических указаний, в случае если мероприятия по ликвидации дефицита пропускной способности существующих сетей газораспределения, необходимой для осуществления технологического присоединения, носят комплексный характер, не позволяющий идентифицировать их с каждым конкретным заявителем, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливается стандартизированная тарифная ставка на покрытие расходов ГРО, связанных с ликвидацией дефицита пропускной способности существующих сетей газораспределения. При определении такой ставки в расчет берутся плановые расходы ГРО, связанные с ликвидацией дефицита пропускной способности.

Из содержания Методических указаний следует, что определенный на основании указанной стандартизированной тарифной ставки предварительный размер платы по договору о подключении в последствии подлежит корректировке путем заключения сторонами дополнительного соглашения, которое является неотъемлемой частью договора о подключении (подп. "и" п. 83 Правил N 1314). "Окончательный" размер платы за технологическое присоединение утверждается регулирующим органом, исходя из стоимости мероприятий по технологическому присоединению, определенной по индивидуальному проекту после его разработки и экспертизы (п. 6, п. 10 Методических указаний) по формуле 5 Методических указаний в порядке, предусмотренном разделом VII Правил N 1314.

Таким образом, утверждение отдельной стандартизированной тарифной ставки на ликвидацию дефицита пропускной способности, используемой для расчета предварительного размера платы за технологическое присоединение, не отменяет действие правовых положений в отношении наличия оснований для отказа в выдаче технических условий и заключения договора о подключении, если не соблюдены условия, перечисленные в п. 14 Правил N 1314.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у ПАО "Екатеринбурггаз" имелись правовые основания для отказа в выдаче запрашиваемых технических условий на подключение (технологическое присоединение) и заключении договора о подключении.

Приведенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа ссылки на то, что при отказе по причине отсутствия технической возможности подключения до гражданина не доведена информация о примерных сроках появления технической возможности подключения, судом отклоняются по следующим основаниям.

В п. 15 Правил N 1314 предусмотрено, что в случае предоставления мотивированного отказа в выдаче технических условий исполнитель также предоставляет имеющуюся в его распоряжении информацию о примерных сроках появления технической возможности подключения объекта капитального строительства к сети газораспределения исполнителя в результате реализации собственных, а также финансируемых за счет сторонних источников, включая бюджетные, мероприятий либо сообщает об отсутствии такой информации.

Между тем из материалов дела следует, что на момент обращения Смотрицкого А.В. за подключением и направления отказа в заключении договора о подключении Инвестиционные программы ПАО "Екатеринбурггаз" в сфере оказания услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям на 2014 и 2015 г.г. не учитывали расходы на выполнение мероприятий по вопросу увеличения пропускной способности сети в мкр.Европейский, следовательно на момент обращения Смотрицкого А.В. и подготовки мотивированного отказа ПАО "Екатеринбурггаз" не располагало информацией о примерных сроках появления технической возможности подключения объекта заявителя в результате реализации собственной инвестиционной программы, в связи с чем в мотивированном отказе (исх.N 1273-гр от 08.08.2014) ПАО "Екатеринбурггаз" сообщило заявителю об отсутствии на момент подготовки мотивированного отказа информации о примерных сроках появления технической возможности подключения объекта капитального строительства к сети газораспределения в результате реализации собственных, а также финансируемых за счет сторонних источников, включая бюджетные, мероприятий.

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что подлежащая раскрытию информация о плате за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям и (или) стандартизированных тарифных ставках, определяющих ее величину, в отношении которых осуществляется государственное регулирование, с указанием источника официального опубликования решения регулирующего органа об их установлении (п. 11 "к", п.29 Стандартов раскрытия информации) размещена ПАО "Екатеринбурггаз" на официальном сайте по адресу: www.ekgas.ru в разделах "Технологическое присоединение" (для физических и юридических лиц).

Также, суд апелляционной инстанции полагает, что само по себе неуказание в отказе в выдаче технических условий подключения и в заключении договора о подключении какой-либо предусмотренной информации, при наличии подтвержденных материалами дела предусмотренных законодательством оснований для такого отказа, не свидетельствует о наличии антимонопольного нарушения, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в экономически или технологически не обоснованном отказе либо уклонении от заключения договора.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования о признании недействительным решения антимонопольного органа в оспариваемой заявителем части.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 июня 2016 года по делу N А60-12139/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Ю.Муравьева Л.Х.Риб