Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2016 г. N 09АП-48541/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2017 г. N Ф05-7340/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 октября 2016 г.

Дело N А40-67947/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровым А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИНИСТЕРСТВА ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ и Министерства Финансов Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2016

по делу N А40-67947/14, принятое судьей Беловой А.Р. (шифр судьи: 85-585)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" (ОГРН 1095543004721, адрес: 129323, г. Москва, ул. Седова, д. 2, корп. 1, офис II КОМ 4)

к РОССИЙСКОЙ ФЕДАРЦИИ В ЛИЦЕ МИНИСТЕРСТВА ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН 1037700029620, адрес: 119049, г. Москва, ул. Житная, д. 16)

при участи третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,

УМВД России по Омской области (ОГРН 1025500758898),

УМВД России по г. Омску (ОГРН 1095543030329),

Управление Федеральной службы судебных приставов по Омской области (ОГРН 1045504039140),

Управление судебного департамента в Омской области (ОГРН 1025500755543),

Министерство Финансов Российской Федерации (ОГРН 1037739085636),

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Каребо А.С. по доверенности от 15.01.2015;

от ответчика: Дырдов И.А. по доверенности от 01.08.2016;

от УМВД России по Омской области: Кошеленко А.Н. по доверенности от 25.12.2015;

от МинФина РФ: Лобова Е.Н. по доверенности от 25.07.2016;

остальные третьи лица: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Российской Федерации в лице Министерства внутренних дел Российской Федерации о взыскании за счет средств казны Российской Федерации в пользу ООО "Изумрудный город" убытков в размере 59.408.231 руб.

Определением суда от 19.06.2014 (л.д. 1 т. 1) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство финансов Российской Федерации.

Определением от 06.10.2014 (л.д. 41 т. 12) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены УМВД России по Омской области, УМВД России по г. Омску, Управление Федеральной службы судебных приставов по Омской области, Управление судебного департамента в Омской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2014 (л.д. 64-67 т. 12) с Российской Федерации в лице Министерства внутренних дел Российской Федерации за счет средств казны Российской Федерации в пользу ООО "Изумрудный город" взысканы убытки в размере 40.758.789 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 (л.д. 110-111 т. 13) решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2014 по делу N А40-67947/14 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.06.2015 (л.д. 90-92 т. 14) решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2014 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 по делу N А40-67947/14 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом судом кассационной инстанции указано на то, что судами, в нарушение ст. 71 АПК РФ, не дана оценка доводам ответчика, изложенным в отзыве на исковое заявление, о недоказанности размера убытков, ввиду того, что оценка имущества осуществлена не в рамках арбитражного процесса (л.д. 28 т. 12).

Кроме того, в нарушение ч. 4 ст. 69 АПК РФ вывод суда о доказанности размера убытков сделан без учета установленного приговором Октябрьского районного суда города Омска от 19.02.2010 факта приобретения по договору купли-продажи от 01.07.2009 N 1 127 игровых автоматов по цене 500 руб. за автомат (л.д. 9 т. 1).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 15.08.2016, ответчик и Минфин России обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят отменить решение суда первой инстанции и в удовлетворении исковых требований отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2016 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, приговором Октябрьского районного суда города Омска от 19.02.2010 (л.д. 8-15 т. 1) Андрейчикова Евгения Николаевна (директор ООО "Изумрудный город") признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 171 ч. 2 п. "б" УК РФ. Вещественные доказательства, поименованные в приговоре постановлено уничтожить, электронные автоматы постановлено передать соответствующим федеральным органам исполнительной власти для определения их судьбы.

Постановлением Президиума Омского областного суда от 28.03.2011 (л.д. 16-19 т. 1) приговор Октябрьского районного суда города Омска от 19.02.2010 в части передачи электронного оборудования соответствующим федеральным органам исполнительной власти для определения его судьбы отменен и передан на новое судебное рассмотрение, в порядке исполнения приговора в тот же суд, но в ином составе.

Постановлением "Об удовлетворении жалобы заявителя в порядке ст. 125 УПК РФ" Куйбышевского районного суда города Омска от 17.12.2009 действия следователя Погониной Н.Г. в части отказа в возврате ООО "Изумрудный город" группы электронных лототронов (согласно Приложения N 1) признаны незаконными. Суд постановил обязать прокурора устранить указанные нарушения (л.д. 20 т. 1).

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 28.01.2010 (л.д. 21-22 т. 1) постановление Куйбышевского районного суда города Омска от 17.12.2009 остановлено без изменений.

Постановлением Октябрьского районного суда города Омска от 28.04.2011 электронная рулетка и электронные автоматы согласно перечню возвращены ООО "Изумрудный город" (л.д. 23-24 т. 1).

В соответствии с ч. 4 ст. 69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Из вышеуказанных судебных актов следует, что в ходе предварительного расследования, страшим следователем по ОВД СФ по РОПД при УВД по Омской области Погониной Н.Г. были изъяты электронная рулетка и электронные автоматы (номера согласно перечню).

Приговором суда от 19.02.2010 электронное оборудование, изъятое в ходе следствия, посредством которого получен доход от незаконной предпринимательской деятельности, обращено в доход государства. В части использования игрового оборудования, не используемого в преступной деятельности, уголовное дело в отношении директора ООО "Изумрудный город" Андрейчиковой Е.Н. прекращено.

Согласно вышеуказанным судебным актам, все изъятое игровое оборудование должно было быть передано истцу.

Суд первой инстанции установил, что истец 16.05.2011 обратился к прокурору Омской области с требованием об устранении нарушений закона, в котором просил передать изъятое органами предварительного следствия игровое оборудование (л.д. 39-40 т. 1).

Согласно представленным в материалы дела актам (л.д. 25-38 т. 1) за период с 16.06.2011 по 21.06.2011 следователем Юровым Ю.А. возвращено истцу оборудование в количестве 161 единицы из 306 со склада, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 20 лет РККА, 300.

В отношении оставшегося имущества прокуратура Омской области в письмах от 08.07.2011 и 19.07.2011 (л.д. 42-43 т. 1) сообщила истцу, что местонахождение 90 единиц электронного оборудования не установлено, начата служебная проверка, по результатам которой 7 игровых автоматов могут быть переданы, а по фактам выявления недостачи электронных автоматов в количестве 86 штук материалы будут направлены в ОП-6 и ОП-3 УМВД России по городу Омску для проведения проверок.

Суд первой инстанции указывает, что факт выявления недостачи игровых автоматов в количестве 86 штук установлено также справкой ОП N 6 УМВД России по г. Омску от 12.08.2013 (л.д. 48 т. 1).

Суд первой инстанции установил, что на день рассмотрения спора электронное оборудование, подлежащее возврату ООО "Изумрудный город" на основании судебных актов, не передано. Местонахождение утраченного оборудования не установлено. Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим требованием.

С учетом положений ст.ст. 4, 12, 15, 16, 1064, 1069, 1070 ГК РФ, суд первой инстанции установил, что истцом представлены достаточные доказательства возникновения убытка, его размер, и вина ответчика.

Суд первой инстанции отметил, что факт принадлежности спорного игрового оборудования истцу, а также незаконности действий правоохранительных органов установлены вступившими в законную силу судебными актами от 19.02.2010, 28.03.2011, 17.12.2009, 28.01.2010, 28.04.2011 (л.д. 8-24 т. 1) и по смыслу ч. 4 ст. 69 АПК РФ не доказывается вновь. Истцом в материалы дела представлены договоры поставки оборудования от 02.04.2009, от 21.04.2009, от 06.05.2009, от 21.05.2009 и товарные накладные от 15.04.2009 N 1, от 15.04.2009 N 2, от 04.05.2009 N 1, от 18.05.2009 N 1, от 20.05.2009 N 2, от 02.06.2009 N 1, от 04.06.2009 N 2 (л.д. 21-64 т. 13). Оригиналы указанных документов судом, а также ответчиком и третьим лицом обозревались в судебном заседании, что отражено в протоколе судебного заседания.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы договоров поставки оборудования от 02.04.2009, от 21.04.2009, от 06.05.2009 и от 21.05.2009, с целью определения даты составления (изготовления) и подписания указанных договоров поставки оборудования, ввиду его нецелесообразности, учитывая предмет заявленных требований и представленные в дело документы, а также отсутствие заявления о фальсификации доказательств.

Суд первой инстанции также учител, что истцом в материалы дела представлены копии доверенностей от 24.03.2009 и от 24.03.2009 N 1-24/03, подтверждающие полномочия Ворошилова П.Г. и Петровой С.С. на представление интересов ООО "Изумрудный город" во взаимоотношениях с контрагентами.

В связи с чем, оспаривание ответчиком факта принадлежности истцу спорного оборудования, суд первой инстанции отклонен.

Суд первой инстанции признал, что игровая техника, изъятая у истца в ходе расследования уголовного дела, хранилась по месту нахождения хранителей по адресу: г. Омск, ул. 20 лет РККА, 300 (ООО "Управление") и г. Омск, ул. Мельничная, д. 137 (ООО ПКФ "Тайфун), выбранного сотрудниками правоохранительных органов по их инициативе (л.д. 46-51 т. 1).

Таким образом, правомерность изъятия сотрудниками правоохранительных органов в целях обеспечения производства по уголовному делу игрового электронного оборудования у истца основанием для освобождения указанного органа от обязанности обеспечить надлежащее хранение изъятого имущества не является.

Судом установлено, что спорное имущество было передано на хранение сотрудниками правоохранительных органов. Выбор хранителя имущества осуществлялся сотрудниками УВД по Омской области.

Судом первой инстанции указано, что в случае утраты имущества, на которое наложен арест и который изъят сотрудниками правоохранительных органов у истца с последующей передачей на хранение ООО "Управление" и ООО ПКФ "Тайфун", собственник названного имущества, может требовать возмещения ущерба, причиненного ему утратой арестованного имущества, непосредственно с Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Таким образом, поскольку обязанность обеспечить сохранность имущества, временно изъятого в рамках производства по уголовному делу, лежит на правоохранительных органах, следовательно, ответственность за сохранность электронных игровых автоматов, принадлежащих ООО "Изумрудный город" лежит на следственных органах, изъявших их 28.07.2009 и 29.07.2009 на основании протокола выемки и протокола обыска.

С учетом положений ст. 158 БК РФ, ст. 886 ГК РФ в связи с неисполнением хранителем своих обязательств, требования истца к Российской Федерацией о возмещении причиненных убытков (ст. 902 ГК РФ) признано обоснованным.

Определением суда от 05.04.2016 (л.д. 144-145 т. 15) по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АО "Аудиторско-консультационная группа "Развитие Бизнес-Систем", эксперту - Мастерову Илье Витальевичу, с постановкой перед экспертом вопросов о рыночной стоимости игрового оборудования, изъятого у ООО Изумрудный город" и не возвращенного (приложение N 1) на дату 05.05.2014 и на дату подготовки заключения; стоимости восстановительного ремонта игрового оборудования, изъятого у ООО Изумрудный город" и возвращенного с недостатками (приложение N 2); стоимости электронного игрового оборудования, имеющего следующие серийные номера:

3251, 1023, 1038, 202030, 194308, 229729, 167608, 229731, 205579, 202467,

228853, 201783, 3204, 229727, 229724, 228854, 228859, 199246, 125029, 204077,

94302, 152996, 204114, 204082, 123452, 229695, 188202, 229738, 194301, 3236,

05376, 182387, 229896, 229721, 229714, 3208, 3192, 3201, 3245, 182523,

3235, 229697, 3212, 202026, 3174, 3210, 3231, 202025, 229739, 182524,

205381, 229699, 230640, 205394, 201838, 229733, 3182, 229741, 205380, 3198,

3183, 229734, 142627, 202027, 3200, 3181, 202211, 1054, 194322, 202469,

182399, 202120, 202117, 202483, 202001, 202494, 202122, 1063, 1018, 202123,

1020, 202121, 182933, 166549, 202730, 202491, 166487, 182692, 202507, 167823,

202492, 202493, 182930, 182932, 182936, 182925, 182931, 182926, 182693, 167826,

182929, 202125, 182694, 182927, 182935, 201865, 202731, 229715, 144279, 202732,

202733, 182441, 229709, 182352, 205401, 146883, 1039, 167805, 202485, 1017,

2453, 2451, 2444, 2445, 2446, 2452, 2447, 2450, 2449, 0201000166, 2448, изъятого сотрудниками ОВД в рамках расследования уголовного дела в отношении гр. Андрейчиковой Е.Н., с учетом износа на дату изъятия (27.07.2009), в ценах, действующих на момент изъятия?

Суд первой инстанции с учетом заключения эксперта АО "Аудиторско-консультационная группа "Развитие Бизнес-Систем" установил рыночную стоимость игрового оборудования, изъятого у ООО "Изумрудный город" и не возвращенного (приложение N 1) с учетом износа на дату 05.05.2014 (с учетом НДС) в размере 58.707.480 руб.; стоимость восстановительного ремонта игрового оборудования, изъятого у ООО "Изумрудный город" и возвращенного с недостатками (приложение N 2) на дату 05.05.2014 (с учетом НДС) составляет 700 751 руб.; рыночная стоимость электронного игрового оборудования, имеющего следующие серийные номера: 3251, 1023, 1038, 202030, 194308, 229729, 167608, 229716, 229731, 205579, 202467, 228853, 201783, 3204, 229727, 229724, 228854, 228859, 199246, 125029, 204077, 94302, 152996, 204114, 204082, 123452, 229695, 188202, 229738, 194301, 3236, 05376, 182387, 229896, 229721, 229714, 3208, 3192, 3201, 3245, 182523, 3235, 229697, 3212, 202026, 3174, 3210, 3231, 202025, 229739, 182524, 205381, 229699, 230640, 205394, 201838, 229733, 3182, 229741, 205380, 3198, 3183, 229734, 142627, 202027, 3200, 3181, 202211, 1054, 194322, 202469, 182399, 202120, 202117, 202483, 202001, 202494, 202122, 1063, 1018, 202123, 1020, 202121, 182933, 166549, 202730, 202491, 166487, 182692, 202507, 167823, 202492, 202493, 182930, 182932, 182936, 182925, 182931, 182926, 182693, 167826, 182929, 202125, 182694, 182927, 182935, 201865, 202731, 229715, 144279, 202732, 202733, 182441, 229709, 182352, 205401, 229717, 146883, 1039, 167805, 202485, 1017, 2453, 2451, 2444, 2445, 2446, 2452, 2447, 2450, 2449, 0201000166, 2448, изъятого сотрудниками ОВД в рамках расследования уголовного дела в отношении гр. Андрейчиковой Е.Н., с учетом износа на дату изъятия (27.07.2009), в ценах, действующих на момент изъятия, составляет (с учетом НДС) 36 629 273 руб.

Судом первой инстанции установлено, что размер, понесенных убытков составляет 59.408.231 руб., которые подлежат взысканию с ответчика в полном объеме.

Суд первой инстанции отклонил доводы ответчика относительно наличия договора купли-продажи от 01.07.2009 N 1, которым установлено, что стоимость одного автомата составляет 500 руб. судом отклоняются, поскольку указанный договор не относим к рассматриваемому спору.

Игровое оборудование, указанное в договоре купли-продажи, и игровое оборудования, указанное истцом в исковом заявлении, являются отличным друг от друга, что подтверждается, в том числе актами приема-передачи игрового оборудования от 16.06.2011 и 21.06.2011 (л.д. 25-38 т. 1), по которым ООО "Изумрудный город" возвращены игровые автоматы с наименованием и серийными номерами отличными от игровых автоматов и серийных номеров, указанных в договоре купли-продажи от 01.07.2009.

Судом первой инстанции отклонены доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности со ссылкой на положений ст.ст. 195, 196, 200 ГК, поскольку истец мог узнать лишь в результате проверок по факту выявленной недостачи имущества, в частности, лишь после вынесения постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела от 21.11.2011, 12.08.2013, 16.01.2014 (л.д. 44-47, 50-51 т. 1). Следовательно, срок исковой давности должен исчисляться с учетом указанных дат и соответственно истцом не пропущен, так иск подан 05.05.2014, что подтверждается отметкой канцелярии суда (л.д. 2 т. 1). Настоящее исковое заявление предъявлено в пределах установленного статьей 195 ГК РФ срока исковой давности.

Доводы ответчика и третьего лица, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права не было нарушено (упущенная выгода).

Применительно к правовому характеру настоящего спора в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие четырех квалифицирующих признаков, позволяющих суду принять решение о возмещении ему убытков: факт нарушения его права; наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками; размер требуемых убытков; факт принятия мер к предотвращению убытков. Только совокупность всех данных признаков позволяет принять решение о взыскании убытков.

Обязательным условием наступления ответственности является причинная связь между противоправными действиями ответчика и наступившим вредом.

Статьей 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что убытки являются одним из способов возмещения вреда.

В силу части 3 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска.

Согласно правилам статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В силу статьи 1082 Гражданского Кодекса РФ, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации), под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод ответчика о том, что договоры поставки не подтверждают фактически понесенных расходов и не свидетельствуют о реальности хозяйственной операции.

Истец не представил доказательств, свидетельствующих о том, что за отчетный период 2009, 2010 года истец обладали активами для заключения таких сделок.

Доказательством стоимости является кроме договора купли-продажи фактическая оплата по открытым счетам в коммерческих организациях и постановка на учет в качестве основного средства на счета бухгалтерского учета в частности (основные средства) и отражается в бух.балансе.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в ходе предварительного следствия по уголовному делу N 159719/603186, Андрейчикова Е.Н., являясь должностным лицом ООО "Изумрудный город", отрицала принадлежность всего объема изъятого игрового оборудования ООО "Изумрудный город" ссылаясь, что на договор купли- продажи N 1 от 01.07.2009 года, в соответствии с которым обществу принадлежали 127 единиц игрового оборудования стоимостью 63.500 рублей, аналогичную позицию ООО "Изумрудный город" занимало при рассмотрении дел о привлечении Общества к административной ответственности в Арбитражном суде Омской области (дела N: А46-15538/2009., А46-15609/2009., А46-15493/2009), при этом договоры поставки оборудования от 02.04.2009 года, от 21.04.2009 года, от 06.05.2009 года, от 21.05.2009 года не предъявлялись.

В результате рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела по факту недостачи имущества 08.09.2013 года о/у ОУР ОП N 3 УМВД России по г. Омску лейтенантом полиции Левиным П.А. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела на основании и. 1 ч. 1 ст. 24 УПК в связи с отсутствием события преступления, основанием для отказа послужило не предоставление директором ООО "Изумрудный город"

Симоненко А.А. сведений о стоимости пропавшего оборудования, договоры поставки оборудования от 02.04.2009 года, от 21.04.2009 года, от 06.05.2009 года, от 21.05.2009 года так же не предъявлялись.

Указанные договоры были предъявлены только лишь в суде второй инстанции при рассмотрении настоящего дела, из чего можно сделать вывод, о том, что действия должностных лиц ООО "Изумрудный город", в нарушение основ гражданского законодательства не основываются на принципе добросовестности, и направлены на извлечение выгоды из своего недобросовестного поведения.

Правильное применение норм материального права и соблюдение процессуальных правил является составной частью одного понятия законности судебного решения и возможно только тогда, когда суд применяет норму права формально, а учитывая все обстоятельства конкретного дела.

Также при принятии судебного акта суд апелляционной инстанции установил, что из материалов дела и приговора Октябрьского районного суда г. Омска от 19 февраля 2010 года следует, что в уголовном деле имеется только один договор купли-продажи игрового оборудования, заключенного между ООО "Изумрудный город" и гражданкой Российской Федерации Кузнецовой Н. Б., в соответствии с которым ООО "Изумрудный город" приобрело игровое оборудование в количестве 127 штук стоимостью 63 тысячи 500 рублей.

Исчисление размера убытков, входило в предмет доказывания по спору, и по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АО "Аудиторско-консультационной группе "Развитие Бизнес-Систем", эксперту И.В. Мастерову.

Экспертиза проводилась по материалам дела и представленным в судебном заседании копиям договоров поставки оборудования от 2 апреля 2009 года, от 21 апреля 2009 года, от 6 мая апреля 2009 года и от 21 мая 2009 года заключенного между ООО "Игровые технологии" и ООО "Изумрудный город" в лице заместителя директора Петровой С.С, сертификации к ним и товарных накладных от 15 апреля 2009 года, от 4 мая 2009 года, от 20 мая 2009 года и от 2 июня 2009 года, которые не указаны в приговоре суда, и не были исследованы при расследовании уголовного дела.

Копии указанных выше договоров поставки, спецификаций к договорам поставки и товарные накладные были представлены лишь 6 апреля 2015 года при разрешении вопроса Девятым арбитражным апелляционным судом о принадлежности спорного имущества истцу.

До 6 апреля 2016 году указанные документы не являлись предметом рассмотрения при вынесении судебных актов, указанных в решении.

Представленные сторонам копии документов (договора поставки оборудования от 2 апреля 2009 года, от 21 апреля 2009 года, от 6 мая апреля 2009 года и от 21 мая 2009 года заключенного между ООО "Игровые технологии" и ООО "Изумрудный город" в лице заместителя директора Петровой С.С. сертификации к ним и товарные накладные от 15 апреля 2009 года, от 4 мая 2009 года, от 20 мая 2009 года и от 2 июня 2009 года) не тождественны документам, переданными суду.

В копиях документов, переданных ответчику отсутствуют печати сторон, в этой связи установить подлинность содержание оригиналов документов (договора поставки оборудования от 2 апреля 2009 года, от 21 апреля 2009 года, от 6 мая апреля 2009 года и от 21 мая 2009 года заключенного между ООО "Игровые технологии" и ООО "Изумрудный город" в лице заместителя директора Петровой С.С. сертификации к ним и товарные накладные от 15 апреля 2009 года, от 4 мая 2009 года, от 20 мая 2009 года и от 2 июня 2009 года) невозможно.

Также суду не были представлены оригиналы доверенностей от общества с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" в лице директора Андрейчиковой Евгении Николаевны на имя заместителя директора Петровой Светланы Сергеевны, от кого были подписаны указанные договора поставки.

Согласно части 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Таким образом, нельзя считать доказанным факт заключения договоров поставки игрового оборудования от 2 апреля 2009 года, от 21 апреля 2009 года, от 6 мая апреля 2009 года и от 21 мая 2009 года заключенного между ООО "Игровые технологии" и ООО "Изумрудный город" в лице заместителя директора Петровой С.С.

Протокольным определением от 11 августа 2016 г. (л.д. 83-84 т. 18) в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы с целью определения даты составления (изготовления) и подписания указанных договоров поставки игрового оборудования отказано.

Согласно заключению эксперта АО "Аудиторско-консультационная группа "Развитие Бизнес-Систем", эксперт - И.В. Мастеров рыночная стоимость игрового оборудования, изъятого у ООО "Изумрудный город" и не возвращенного с учетом износа на дату 5 мая 2014 года составила 58.707.480 руб.

Вывод эксперта сделан по аналогичному оборудованию.

При удовлетворении же иска о взыскании убытков, даже если оно аналогично невозвращенному игровому оборудованию, на стороне истца возникает неосновательное обогащение, так как невозвращенное оборудование имело степень износа, достоверность которую установить невозможно.

Как указано в решение Арбитражного суда г. Москвы игровое оборудование, указанное в договоре купли-продажи, и игровое оборудование, указанное истцом в исковом заявлении, являются отличным друг от друга, что подтверждается, в том числе актами приема-передачи игрового оборудования от 16 июня 2011 г. и от 21 июня 2011 г. (л.д. 25-38, т. 1), по которым ООО "Изумрудный город" возвращены игровые автоматы с наименованием и серийными номерами отличными от игровых автоматов и серийных номеров, указанных в договоре купли-продажи от 1 июля 2009 г.

Данный вывод суда подтверждает позицию МВД России по данному делу, в соответствии с которой до апреля 2015 года истцом не было подтверждено право собственности на спорное игровое оборудование, и сотрудники органов внутренних дел исполнили судебное решение о возврате игрового оборудования ООО "Изумрудный город" без подтверждения того, что данное игровое оборудование принадлежало истцу.

Согласно приговору Октябрьского районного суда г. Омска от 19 февраля 2010 г., собственник спорного игрового оборудования не определен. Электронная рулетка и игровые автоматы переданы в федеральные органы исполнительной власти для определения их судьбы.

В постановление Октябрьского районного суда г. Омска от 28 апреля 2011 г. указано, что имущество, не являющиеся вещественным доказательством по уголовному делу, должно быть возвращено ООО " Изумрудный город".

Принадлежность спорного имущества истцу в постановление Куйбышевского районного суда г. Омска от 17 декабря 2009 года (в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации) также не была установлена.

Согласно пункту 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В представленных суду материалах отсутствуют доказательства оплаты истцом игрового оборудования в каком-либо порядке.

Таким образом, истцом не подтверждено, что он понес реальный ущерб размере 59.408.231 руб.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 2 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

При указанных обстоятельствах размер убытков определен судом без учета всех обстоятельств дела. Из представленных материалов истцом не доказано, что понес реальный ущерб в размере заявленной суммы.

При принятии судебного акта суд апелляционной инстанции также учитывает, что в отношении электронных автоматов N 3251, 3236, 3245, 3235, 3231, 3242, изъятых из игрового зала, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Кирова, д. 47 Арбитражным судом Омской области в рамках рассмотрения дела N А46-15493/20 09 было установлено, что 7 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД ОАО г. Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр, в ходе которой установлено, что под прикрытием деятельности по реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи общество с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов по адресу: город Омск, улица Кирова, дом 47. Протоколом осмотра места происшествия зафиксировано наличие в помещении по указанному адресу 25 электронных лототронов "Оазис", серийный номер: 3226, 3227, 3228, 3229, 3230, 3231, 3232, 3233, 3234, 3235, 3236, 3237, 3238, 3239, 3240, 3242, 3243, 3244, 3245, 3246, 3247, 3248, 3249, 3250, 3251.

Из имеющегося в материалах дела договора купли-продажи N 1 от 01.07.2009 усматривается, что обществом с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" было приобретено в собственность игровое оборудование ООО "ЯК-44" и ООО "КАРЕ Технолоджи" в количестве 127 штук стоимостью 63.500 руб.

Согласно заключенному ООО "Изумрудный город" с ООО "Империя" договору модернизации от 01.07.2009 было осуществлено переоборудование (модернизация) указанных выше игровых автоматов в лотерейное оборудование "Электронный лототрон "Оазис", включающее в себя, в том числе, демонтаж купюроприемника игрового автомата.

Из указанного решения Арбитражного суда Омской области к числу игрового оборудования, приобретенного ООО "Изумрудный город" по договору купли-продажи N 1 от 01.07.2009, отнесены электронные лототроны N 3251, 3236, 3245, 3235, 3231, 3242 стоимостью 500 рублей каждый.

При этом Арбитражный суд Омской области суд отмечает, что хотя на стадии возбуждения производства по делу об административном правонарушении административный орган не применил предусмотренные пунктами 4, 8 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, это обстоятельство не препятствует применению конфискации как дополнительного наказания.

Решением Арбитражного суда Омской области от 2 сентября 2009 года по делу А46-15493/2009 ООО "Изумрудный город" было привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 40.000 рублей, с конфискацией электронных лототронов "Оазис" в количестве двадцати пяти штук, серийный номер: 3226, 3227, 3228, 3229, 3230, 3231, 3232, 3233, 3234, 3235, 3236, 3237, 3238, 3239, 3240, 3242, 3243, 3244, 3245, 3246, 3247, 3248, 3249, 3250, 3251 и обращением конфискованного имущества в федеральную собственность.

Аналогичным образом решена судьба электронного оборудования (3289) в рамках рассмотрения Арбитражным Судом Омской области дела N А46-15609/2009.

При этом материалы рассматриваемого дела не содержат доказательств наличия в собственности ООО "Изумрудный город" иного оборудования с аналогичными серийными номерами.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13 августа 2009 г. по делу N А46-15538/2009 установлено, что 7 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД КАО г. Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр, в ходе которой установлено, что под прикрытием деятельности по реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи обществ о с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов по адресу: город Омск, улица Степанца, дом 11.

Обнаруженное игровое оборудование в количестве 53 штук сотрудниками органов внутренних дел не изымалось и не описывалось (не переписывались серийные номера).

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Омской области приходит к выводу об отсутствии правовых основания для применения конфискации обнаруженного сотрудниками органов внутренних дел оборудования.

Однако Арбитражным судом Омской области, при рассмотрения дела N А46-15538/2009 установлено, что игровое оборудование в количестве 53 штук, обнаруженное по адресу город Омск, улица Степанца, дом 11, приобретено ООО "Изумрудный город" на основании договора купли-продажи N 1 от 01.07.2009 (в количестве 127 штук стоимостью 63 500,00 рублей).

Как следует из приговора Октябрьского районного суда города Омска от 19.02.2010 из игрового зала ООО "Изумрудный город", расположенного по адресу город Омск, улица Степанца, дом 11, было изъято игровое оборудование в количестве 53 штук, в том числе N 3235, 3200, 3212, 3182, 3183, 3192, 3201, 3210, 3181, 3174, 2208, 3198. Изъятие оборудование из указанного помещения осуществлялось только один раз.

При этом игровое оборудование с указанными номерами включено в состав исковых требований ООО "Изумрудный город".

Следовательно, оборудование, за использование которого Арбитражным судом Омской области ООО "Изумрудный город" было привлечено к административной ответственности по делу N А46-1553 8/2009 и оборудование, указанное в приговоре Октябрьского районного суда от 19.02.2010, является один и тем же, так как изъято в одном помещении (город Омск, улица Степанца, дом 11) и у одного юридического лица.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2016 по делу N А40-67947/14 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Т.Ю. Левина Г.Н. Попова