Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2016 г. N 09АП-52206/16

г. Москва

26 октября 2016 г.

Дело N А40-155575/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ООО "СМС Трафик" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2016 по делу N А40-155575/16, принятое в порядке упрощенного производства судьей О.Ю. Немовой (шифр судьи 72-1301)

по заявлению ООО "СМС Трафик"

к Московскому областному УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМС Трафик" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ответчик, Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) от 13.04.2016 N 08-28/А50-16 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением штрафа в размере 100 000 руб.

Решением от 14.09.2016 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований ООО "СМС Трафик". Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "СМС Трафик" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что в действиях ООО "СМС Трафик" отсутствует событие вменяемого административного правонарушения.

От ответчика в апелляционный суд поступил отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке упрощенного производства, с учетом требований ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Московским областным УФАС России установлен факт поступления на территории Московской области 17.04.2015 в 15:41 на абонентский номер +79268908394 СМС-сообщения (отравитель: Avilon; CMC-центр: +79262000331) с рекламой следующего содержания: "Переадресовано от +79266023898: Новый BMW от 1 290 000 руб. Специальная кредитная программа, Каско в подарок. Trade-in бонус. Акция действует до 29.04.2015. Успейте забронировать а/м по тел. +7497304445 Авилон", без наименования лица, оказывающего финансовые услуги.

Использование в рассматриваемой рекламе фразы "Новый BMW от 1 290 000 руб., Специальная кредитная программа указывает на возможность при приобретении автомобиля марки BMW воспользоваться финансовой услугой, а именно кредитованием.

Указанный в рекламе кредит предоставляется ООО "ВМВ Банк", что подтверждается агентским договором N SM-51 на привлечение клиентов на кредитование в банк, заключенным между АО "АВИЛОН АГ" и ООО "БМВ Банк" 01.03.2012.

Вместе с тем, в рассматриваемой CMC-рекламе, в нарушение ч. 1 ст. 28 Федерального закона "О рекламе", отсутствует наименование лица, оказывающего финансовые услуги.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора N МР-МИ-СМСТРФК-10.10.2014 от 10.10.2014, заключенного между ООО "СМС ТРАФИК" и АО "МЕГАЛАБС".

В соответствии с пунктом 3.1 Договора N МР-МИ-СМСТРФК-10.10.2014 от 10.10.2014 АО "МЕГАЛАБС" обязуется предоставить ООО "СМС Трафик" доступ к Интерфейсу для размещения рекламных материалов и информационных материалов ООО "СМС ТРАФИК" среди абонентов оператора, которые предоставили ООО "СМС ГРАФИК" согласие на получение рекламных и информационных материалов.

Согласно пункту 4.7 Договора N МР-МИ-СМСТРФК-10.10.2014 от 10.10.2014 ООО "СМС Трафик" гарантирует соответствие размещаемых рекламных материалов требованиям Закона о рекламе, иным требованиям законодательства Российской Федерации, точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в рекламных материалах, соответствие такой информации требованиям Закона о рекламе, иным требованиям законодательства Российской Федерации.

Распространение CMC-рекламы невозможно без совокупности действий лиц и средств распространения рекламы.

Таким образом, ООО "СМС Трафик" является рекламораспространителем указанной рекламы.

На основании установленного факта нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО "СМС Трафик", в присутствии представителя по доверенности Кониной А.В., составлен протокол об административном правонарушении от 05.04.2016.

Постановлением Московского областного УФАС России от 15.04.2016 N 08/А10/5804, вынесенному в присутствии представителя заявителя, ООО "СМС Трафик" признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. ООО "СМС Трафик" назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100000 руб.

Полагая постановление от 15.04.2016 незаконным, ООО "СМС Трафик" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) Московским областным УФАС России соблюден.

Административное дело рассмотрено заинтересованным лицом в пределах компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п. 1 ст. 26, ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", ст. 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела (т. 1, л.д. 74-76).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушений процедуры привлечения ООО "СМС Трафик" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о доказанности материалами дела наличия события и состава вменяемого заявителю административного правонарушения.

Согласно ст. 1 Федерального закона "О рекламе" одной из целей данного закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку. Информация, указанная в рассматриваемом CMC-сообщении, содержит сведения об услугах Банка обобщенного характера. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества абонента, представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимание потенциальных клиентов на кредитование в банк, заключенным между АО "АВИЛОН АГ" и ООО "БМВ Банк" 01.03.2012, содержит условия ее предоставления ("Новый BMW от 1 290 ООО руб., Специальная кредитная программа" указывает на возможность при приобретении автомобиля марки BMW воспользоваться финансовой услугой в ООО "БМВ Банк") и является рекламой.

Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в CMC-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

В соответствии с ч. 1 ст. 28 Федерального закона "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Согласно пункту 1 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, в рассматриваемой CMC-рекламе, в силу требований ч. 1 ст. 28 Федерального закона "О рекламе", отсутствует наименование лица, оказывающего финансовые услуги.

Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Событие, вмененного ООО "СМС Трафик" административного правонарушения, подтверждается совокупностью представленных заинтересованным лицом доказательств, в том числе протоколом об административном правонарушении от 05.04.2016 (л.д. 71-72)

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ООО "СМС Трафик" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные антимонопольными органом доказательства, суд, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и ООО "СМС Трафик" не представлено доказательств отсутствия у заявителя возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях ООО "СМС Трафик".

Административное наказание назначено антимонопольным органом в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии состава административного правонарушения отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий материалам дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271, 2721 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.09.2016 по делу N А40-155575/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

Ж.В. Поташова