Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2016 г. N 13АП-20119/16

г. Санкт-Петербург

26 октября 2016 г.

Дело N А56-29703/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Загараевой Л.П.

судей Будылевой М.В., Лущаева С.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Яцук Е.А.

при участии:

от истца (заявителя): Большаков С.П. - доверенность от 12.06.2016

от ответчика (должника): не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-20119/2016, 13АП-20682/2016) ООО "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж", ООО "Бау-Инвест" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.06.2016 по делу N А56-29703/2015 (судья Кожемякина Е.В.), принятое

по иску ООО "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж"

к ООО "Бау-Инвест"

о взыскании 16 293 045, 95 руб.

Встречный иск о взыскании 2 821 457, 10 руб.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж" (местонахождение: 194295, Санкт-Петербург, пр. Художников д. 24, корп. 1, ОГРН 1069847006118; далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бау-Инвест" (местонахождение: 197110, Санкт-Петербург, пр. Левашовский д. 12, лит. А, офис 410, ОГРН 1117847468034; далее - ответчик) о взыскании 7 240 476,02 руб. долга и 9 052 569,88 руб. неустойки, а также проценты за пользование чужими денежными средствами на взысканную сумму по ставке рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день вынесения решения, с момента вступления в силу судебного акта и до полной уплаты взысканной суммы.

Определением суда от 25.11.2015 к рассмотрению принят встречный иск о взыскании 134 355,10 руб. и 2 687 102,00 руб. денежных средств по договору N 42Р от 15.10.2012, а также 37 107,29 руб. расходов по оплате госпошлины.

Ответчиком также заявлено ходатайство о рассмотрении вопроса о принятии к производству второго встречного иска о взыскании 9 000 000,00 руб. неустойки и 9 000 000,00 руб. неотработанного аванса, а также 113 000,00 руб. расходов по оплате госпошлины.

В порядке ст. 49 АПК РФ судом приняты уточнения встречных требований до 6 900 756,90 руб. в части долга и до 6 900 000 руб. в части неустойки.

Решением суда от 20.06.2016 по основному иску с ООО "Бау-Инвест" в пользу ООО "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж" взыскано 2 030 984,50 руб. долга и 2 291 619,74 руб. неустойки по договору подряда N 42С от 15.10.2012; 3 947 917,32 руб. долга и 4 480 361,30 руб. неустойки по договору подряда N 23 СТ от 21.01.2012; 93 522,14 руб. неустойки по договору подряда N 42Р от 15.10.2012, а также 120 000,00 руб. расходов на оплату услуг представителя. С ООО "Бау-Инвест" в доход федерального бюджета взыскано 87 222,02 руб. госпошлины. По встречным искам. В удовлетворении исковых требований ООО "Бау-Инвест" о взыскании 6 900 756,90 руб. долга и 6 900 000 руб. неустойки по договору N 42С от 15.10.2012 года отказано. С ООО "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж" в пользу ООО "Бау-Инвест" взыскано 134 355,00 руб. штрафа по договору N 42Р от 15.10.2012 и 1 767,02 руб. расходов по оплате госпошлины. В удовлетворении требований о взыскании 2 687 102,00 руб. долга по договору N 42Р от 15.10.2012 года отказано. В порядке статьи 170 АПК РФ произведен зачет взаимных требований. С ООО "Бау-Инвест" в пользу ООО "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж" взыскано 12 710 049,00 руб. денежных средств, а также 120 000,00 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Истец, не согласившись с решением суда в части взыскания 134 355,00 руб. штрафа по договору N 42Р от 15.10.2012, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение отменить в указанной части.

Ответчик, также не согласившись с решением суда направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение отменить. По мнению апеллянта, решение суда первой инстанции является необоснованным и незаконным и подлежит отмене, поскольку основывается на единственном документе - заключении эксперта, которое является недостоверным и порочным; принятые по актам КС-2 работы не подлежат оплате, поскольку не согласованы заказчиком; истцом ответчику не была передана исполнительная документация, не представлены акты скрытых работ, подрядчиком не проведены испытания системы отопления. Кроме того, по мнению ответчика, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении встречных исков о взыскании с ООО "СК "ИСМ" сумм неосновательного обогащения Заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что договоры N 42С от 15.10.2012 и N 42Р от 15.10.2012 не могут считаться расторгнутыми и являются действующими

В судебном заседании 14.09.2016 представитель ответчика ходатайствовал об отложении судебного разбирательства. Представитель истца не возражал против отложения судебного разбирательства.

Суд удовлетворил ходатайство об отложении судебного заседания и отложил рассмотрение апелляционных жалоб на 05.10.2016.

Определением суд от 05.10.2016 в связи с болезнью судьи Л.П. Загараевой рассмотрение дела отложено на 19.10.2016

В судебном заседании представитель истца заявил отказ от своей апелляционной жалобе

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ООО "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж" отказ от апелляционной жалобы, считает, что он не противоречит требованиям закона, не нарушает прав других лиц, соответствует положениям статьи 49 АПК РФ и подлежит принятию судом.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, своих представителей не направил. Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО "Бау-Инвест" (заказчик) и ООО "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж" (подрядчик) были заключены следующие договора подрядов:

- N 23 СТ от 21.01.2013, в соответствии с п. 1.1 которого, подрядчик обязуется выполнить на объекте, расположенном по адресу: город Санкт-Петербург, Левашовский пр., дом 12 литер А комплекс работ: (далее по тексту - Работы) согласно приложению N 1 в установленный Договором срок. Объемы выполняемых работ определены Сторонами в Протоколе соглашения о твердой договорной цены (Приложение N 1 к Договору), являющегося неотъемлемой частью настоящего Договора. В случае изменения объемов выполняемых работ, Стороны обязаны подписать дополнительное соглашение в порядке, установленном пунктом 2.3 Договора.

Подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в п. 1.1 настоящего Договора, собственными силами и средствами, либо с привлечением сторонних исполнителей, с учетом возможных изменений объема работ (п. 1.2.).

Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договорную цену (п. 1.3.).

Согласно разделу 2 договора, цена подлежащих выполнению Работ определяется твердой договорной ценой, которая на момент подписания Договора определена Протоколом соглашения о твердой договорной цене (Приложение N 1-4) и составляет 13 955 717,40 (Тринадцать миллионов девятьсот пятьдесят пять тысяч семьсот семнадцать) рублей 40 копеек, включая НДС 18% - 2 128 838,25 рублей.

Цена подлежащих выполнению работ включает в себя услуги генподряда, а так же цену материалов, оборудования, механизмов, командировочные и иные расходы подрядчика, связанные с выполнением Работ по Договору.

Цена работ является твердой договорной ценой и учитывает изменение стоимости строительной продукции на весь период строительства, определенный в разделе 3 настоящего Договора.

В Цену работ включены все как основные, так и вспомогательные работы, детально не описанные в Протоколе соглашения о твердой договорной цене, но необходимые для надлежащего выполнения общего объема работ, а также все необходимые транспортные расходы для материалов и оборудования, поставляемых подрядчиком, а также все необходимые транспортные, погрузочно-разгрузочные работы на стройплощадке, в том числе и вручную и вертикальный транспорт.

В соответствии с п. 3.1 договора, подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в п. 1.1 Договора в следующие сроки: начало работ: "01" февраля 2013. Окончание работ: "01" октября 2013. Сроки выполнения Работ могут быть изменены по соглашению Сторон.

Работы выполняются подрядчиком поэтапно. Наименование и сроки выполнения отдельных этапов работ определяются Графиком выполнения Работ (Приложение N 5 к Договору) (п. 3.2.).

Согласно п. 5.5 договора, сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их оформляются актом, подписываемым обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. В случаях, когда Договором предусмотрены предварительные испытания либо это вытекает из характера работ, выполняемых по Договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка заказчиком выполненных подрядчиком работ осуществляется только при положительном результате предварительных испытаний.

Разделом 12 договора предусмотрен порядок расчетов. Заказчик производит авансовый платеж (аванс) в размере до 50% от общей стоимости договора на приобретение материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, на основании счетов подрядчика. Погашение аванса будет производиться с объемов фактически выполненных работ. Днем получения подрядчиком аванса считается дата поступления соответствующих денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Заказчик не позднее, чем через 3 (три) календарных дней после подписания им акта о приемке выполненных работ (этапа работ) обязуется оплатить подрядчику установленную стоимость выполненных работ (этапа работ) за вычетом сумм авансовых платежей (при их перечислении), гарантийного удержания, генподрядных услуг, штрафов.

Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком не позднее 20 (двадцати) рабочих дней в сроки и в порядке, указанном в п. 6.1, 6.2 Договора.

Расчет производится по договорной цене, установленной в Разделе 2 настоящего Договора и уточненной, если необходимо, в дополнительных соглашениях с зачетом всех ранее произведенных по нему платежей, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Пунктом 5.7. договора предусмотрено право заказчика отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от условий настоящего Договора, рабочей документации, исполнительной документации, законодательству, СНиП, качества работ и материалов, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В дальнейшем сторонами были подписаны соглашения о дополнительных работах, согласно которым цена договора была увеличена на 13 835 365,02 руб. и фактически составила сумму 27 791 082,42 руб. (от 03.06.2013 на сумму 10 412 152,00 руб., от 05.07.2013 на сумму 152 051,00 руб., от 15.07.2013 на сумму 77 682,00 руб., от 18.07.2013 на сумму 164 694,99 руб., от 25.07.2013 на сумму 778 009,20 руб., от 12.08.2013 на сумму 866 093,81 руб., на сумму 1 384 682,02 руб.).

При исполнении договора N 23 СТ от 21.01.2013 года сторонами без замечаний были подписаны акты о принятых заказчиком работах по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 23 376 462,02 руб. (КС-2. КС-3 от 30.04.2013 на сумму 3 399 697,65 руб.; КС-2, КС-3 от 31.05.2013 на сумму 2 381 532,40 руб. и на сумму 1 196 628,65 руб.; КС-2, КС-3 от 31.07.2013 на сумму 2 615 534,70 руб., на сумму 1 020 389,19 руб. и на сумму 152 051,00 руб.; КС-2, КС-3 от 15.08.2013 на сумму 2 265 407,05 руб., КС-2, КС-3 от 31.08.2013 на сумму 1 064 298,55 руб. и на сумму 866 093,81 руб., КС-2, КС-3 от 31.12.2013 на сумму 4 466 911,70 руб.; КС-2, КС-3 от 31.03.2014 на сумму 2 563 235,30 руб. и на сумму 1 384 682,02 руб.).

Как следует из платежных поручений N 519 от 03.07.2013 на сумму 3 488 929,35 руб., N 669 от 08.08.2013 на сумму 500 000,00 руб., N 713 от 15.08.2013 на сумму 1 000 000,00 руб., N 740 от 28.08.2013 на сумму 1000 000,00 руб., N 870 от 01.10.2013 на сумму 830 392,36 руб., N 903 от 09.10.2013 на сумму 2000 000,00 руб., N 935 от 28.10.2013 на сумму 400 000,00 руб., N 964 от 01.11.2013 на сумму 535 972,55 руб. и N 62 от 23.01.2014 на сумму 9 673 250,44 руб. ответчиком за выполненные по договору N 23 СТ от 21.01.2013 года работы было оплачено в общей сумме 19 428 544,70 руб.

Таким образом, согласно расчетам истца, задолженность ответчика по договору подряда N 23 СТ от 21.01.2013 года составила 3 947 917,32 руб. Указанная задолженность образовалась в результате неоплаты ответчиком за работы, принятые по актам КС-2 (N 27/21 и N 28/22) от 31.03.2014 на суммы 1 384 682,02 руб. и 2 563 235,30 руб. соответственно.

Пунктом 15.1 договора предусмотрено, что подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки (пени) за задержку расчетов за качественно выполненные работы (этапы работ), подтвержденные принятыми заказчиком документами по форме КС-2, КС-3 более чем на 5 (пять) календарных дней в размере 0,1 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Истец начислил ответчику 4 480 361,30 руб. неустойки по состоянию на 29.04.2016.

- N 42Р от 15.10.2012, в соответствии с п. 1.1. которого, Подрядчик обязуется выполнить на объекте по адресу Санкт-Петербург, Левашовский пр., д. 12, литера А., пом. 1-Н, комплекс работ реконструкции помещений, коммуникаций и сетей (согласно приложению к договору) в установленный договором срок.

Подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в приложениях к настоящему Договору, собственными силами и средствами, либо с привлечением сторонних исполнителей, в соответствии с утвержденной проектной документацией, с учетом возможных изменений объема работ (п. 1.2.).

Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договорную цену (1.3.).

Согласно положениям раздела 2 договора, стоимость подлежащих выполнению работ определяется договорной ценой, которая па момент подписания Договора определена Протоколом соглашения о твердой договорной цене (Приложение N 1), и составляет: 2 687 102,00 (Два миллиона шестьсот восемьдесят семь тысяч сто два) рубля 00 копеек, включая НДС 18% - 409 896,90 рублей.

Стоимость подлежащих выполнению работ включает в себя - сами работы, материалы, цену инструмента, оборудования, механизмов и прочих затрат подрядчика. Стоимость работ является твердой договорной ценой и учитывает изменение стоимости строительной продукции на весь период строительства, определенный в разделе 3 настоящего Договора.

В цену работ включены все как основные, так и вспомогательные работы, детально не описанные в Протоколе соглашения о твердой договорной цене, но необходимые для надлежащего выполнения общего объема работ. Помимо этого в цену работ включены необходимые для выполнения договорного объема работ накладные расходы, а также все необходимые транспортные расходы для материалов и оборудования, поставляемых подрядчиком, а также все необходимые транспортные, погрузочно-разгрузочные работы на стройплощадке.

В соответствии с п. 3.1. договора, календарные сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ: 15 октября 2012; окончание работ: 01 декабря 2012. На момент подписания настоящего Договора дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства. Сроки завершения отдельных этапов работ определяются Графиком выполнения работ (Приложение N 2).

Согласно п. 5.5. договора, сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их оформляются актом, подписываемым обеими сторонами, и эксплуатирующей организацией.

Разделом 9 договора предусмотрен порядок расчетов. Заказчик вправе производить авансовые платежи, необходимые для выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, на основании счетов подрядчика.

Заказчик не позднее, чем через 10 (десять) календарных дней после подписания им акта о приемке выполненных работ (части работ) обязуется оплатить подрядчику установленную стоимость выполненных работ (части работ).

Расчет производится по договорной цене, установленной в Разделе 2 настоящего Договора и уточненной, если необходимо, в дополнительных соглашениях с зачетом всех ранее произведенных по нему платежей, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика либо в иной форме, не противоречащей действующему законодательству РФ.

Датой исполнения заказчиком принятых на себя обязательств по оплате работ, считается дата списания денежных средств с расчетного счета заказчика.

Выполненные истцом работы по договору N 42Р от 15.10.2012 ответчиком оплачены с нарушением установленных сроков.

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что Заказчик за нарушение договорных обязательств уплачивает подрядчику:- за задержку расчетов за выполненные работы (этапы работ), подтвержденные принятыми заказчиком документами по форме КС-2, КС-3 - пеню в размере 0,1 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, но не более 5 % стоимости выполненных работ (этапов работ), подлежащих оплате.

Истец начислил ответчику неустойку по договору N 42Р от 15.10.2012 в размере 93 522,14 руб. по состоянию на 29.04.2016.

- N 42С от 15.10.2012 в соответствии с п. 1.1 которого, подрядчик обязуется выполнить на объекте, расположенном по адресу: город Санкт-Петербург, Левашовский пр., дом 12 литер А комплекс работ: (далее по тексту - Работы) согласованному (приложение N 1) по проекту в установленный Договором срок. Объемы выполняемых работ согласно, Договору определены согласно проектной документации и определены Сторонами в Протоколе соглашения о твердой договорной цены (Приложение N 2 к Договору), являющегося неотъемлемой частью настоящего Договора. В случае изменения объемов выполняемых работ, Стороны обязаны подписать дополнительное соглашение в порядке, установленном пунктом 2.3 Договора.

Подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в п. 1.1 настоящего Договора, собственными силами и средствами, либо с привлечением сторонних исполнителей, в соответствии с утвержденной проектной документацией, с учетом возможных изменений объема работ (п. 1.2.).

Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договорную цену (п. 1.3.).

Разделом 2 договора определена цена договора. Цена подлежащих выполнению Работ определяется твердой договорной ценой, которая на момент подписания Договора определена Протоколом соглашения о твердой договорной цене (Приложение N 2) и составляет 7 872 850,00 (Семь миллионов восемьсот семьдесят тысяч восемьсот пятьдесят) рублей 00 копеек, включая НДС 18% -1 200 943,22 рублей.

Цена подлежащих выполнению работ включает в себя услуги генподряда, а так же цену материалов, оборудования, механизмов, командировочные и иные расходы подрядчика, связанные с выполнением Работ по Договору.

Цена работ является твердой договорной ценой и учитывает изменение стоимости строительной продукции на весь период строительства, определенный в разделе 3 настоящего Договора.

В Цену работ включены все как основные, так и вспомогательные работы, детально не описанные в Протоколе соглашения о твердой договорной цене, но необходимые для надлежащего выполнения общего объема работ. Помимо этого в цену работ включены необходимые для выполнения договорного объема работ затраты, связанные с разработкой проекта производства работ, и накладные расходы. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой договорной цены, в том числе в случае, когда в момент заключения Договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В Цену работ включены все необходимые транспортные расходы для материалов и оборудования, поставляемых подрядчиком, а также все необходимые транспортные, погрузочно-разгрузочные работы на стройплощадке, в том числе и вручную и вертикальный транспорт.

В соответствии с разделом 3 договора, подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в п. 1.1 Договора в следующие сроки: Начало работ: "20" октября 2012. Окончание работ: "25" декабря 2012. Сроки выполнения Работ могут быть изменены по соглашению Сторон.

Работы выполняются подрядчиком поэтапно. Наименование и сроки выполнения отдельных этапов работ определяются Графиком выполнения Работ (Приложение N 3 к Договору).

В соответствии с п. 4.2.9. договора, заказчик обязан ежемесячно производить приемку выполненных и подтвержденных Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) Субподрядчиком работ (как указано в пункте 4.1.2. Подписание заказчиком Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) не означает принятие заказчиком отдельного этапа работ и/или работ в полном объеме и не влечет за собой принятие на себя заказчиком последствий гибели или повреждения окончательного результата Работ по договору.

Согласно п. 5.5 договора, сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их оформляются актом, подписываемым обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Разделом 12 договора определен порядок расчетов. Заказчик вправе произвести авансовый платеж (аванс) в размере до 50% (график финансирования, приложение N 4) от общей стоимости договора на приобретение материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, на основании счетов подрядчика. Погашение аванса будет производиться с объемов фактически выполненных работ. Днем получения подрядчиком аванса считается дата поступления соответствующих денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Заказчик не позднее, чем через 5 (пять) календарных дней после подписания им акта о приемке выполненных работ (этапа работ) обязуется оплатить подрядчику установленную стоимость выполненных работ (этапа работ) за вычетом сумм авансовых платежей (при их перечислении), гарантийного удержания, генподрядных услуг, штрафов.

Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком не позднее 20 (двадцати) рабочих дней в сроки и в порядке, указанном в п. 6.1, 6.2 Договора.

Расчет производится по договорной цене, установленной в Разделе 2 настоящего Договора и уточненной, если необходимо, в дополнительных соглашениях с зачетом всех ранее произведенных по нему платежей, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

В дальнейшем в рамках договора N 42С от 15.10.2012 сторонами были подписаны соглашения о дополнительных работах, согласно которым цена договора была фактически увеличена до 27 711 909,81 руб. (на сумму 480 000,00 руб., на сумму 751 000,00 руб. и на сумму 26 480 909,81 руб.).

При исполнении договора N 42С от 15.10.2012 года сторонами без замечаний были подписаны акты о принятых заказчиком работах по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 27 492 998,81 руб. (КС-2, КС-3 от 25.12.2012 на сумму 7 872 850,00 руб.; КС-2, КС-3 от 31.08.2013 на сумму 751 000,00 руб.; КС-2, КС-3 от 31.10.2013 на сумму 15 576 590,11 руб.; КС-2, КС-3 от 28.04.2014 на сумму 2 717 050,62 руб. и на сумму 575 508,08 руб.).

Как следует из платежных поручений N 468 от 26.10.2012 на сумму 7 872 850.00 руб.. N 436 от 13.06.2013 на сумму 3 800 000,00 руб., N 778 от 09.09.2013 на сумму 2 000 000.00 руб., N 833 от 27.09.2013 на сумму 1 100 000,00 руб., N 14 от 29.11.2013 на сумму 500 000.00 руб., N 71 от 05.12.2013 на сумму 500 000,00 руб., N 117 от 17.12.2013 на сумму 500 000.00 руб., N 61 от 23.01.2014 на сумму 7 927 590,11 руб., за выполненные по договору N 42С от 15.10.2012 работы ответчик оплатил 24 200 440,11 руб. денежных средств.

Согласно расчетам истца, с учетом заключения эксперта, у ответчика перед истцом по договору N 42С от 15.10.2012 образовалась задолженность в размере 2 030 984,50 руб.

Пунктом 15.1. договора предусмотрено, что Подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки (пени) за задержку расчетов за качественно выполненные работы (этапы работ), подтвержденные принятыми заказчиком документами по форме КС-2, КС-3 более чем на 5 (пять) календарных дней в размере 0,1 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

По договору N 42С от 15.10.2012 истец начислил ответчику неустойку в размере 2 291 619,74 руб. по состоянию на 29.04.2016.

Пунктами 18.2. договора N 23 СТ от 21.01.2013 и договора N 42С от 15.10.2012 предусмотрено, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть между Сторонами из Договора или в связи с ним, регулируются ими путем переговоров с применением претензионного порядка. При этом претензии рассматриваются, и ответ на них направляется в течении 10 (десяти) рабочих дней, следующих за датой их поступления.

Истец в адрес ответчика направил претензию исх. N 07 от 22.12.2014 с требованием исполнить обязательства по оплате долга и неустойки по договорам N 23 СТ от 21.01.2013, договора N 42С от 15.10.2012, N 42Р от 15.10.2012.

В связи с нарушением ответчиком обязательств по оплате и оставлением претензии без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском в суд.

В свою очередь, ООО "Бау-Инвест" предъявило встречные требования о взыскании 6 900 756,90 руб. долга и 6 900 000 руб. неустойки, а также 150 107,20 руб. расходов по оплате госпошлины в обоснование которых ссылается на следующие обстоятельства.

"15" октября 2012 между ООО "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж" (Подрядчик) и ООО "Бау-Инвест" (Заказчик) заключен Договор подряда N 42С в соответствии с которым, Подрядчик обязуется выполнить на объекте по адресу: г. Санкт-Петербург, Левашовский проспект, д. 12, лит. А, пом. 1-Н проектные, строительно-монтажные, пуско-наладочные работы в установленный договором срок.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 15.08.2013 сторонами согласован объем выполняемых работ, а также их стоимость - 27 231 909,81 руб.

Во исполнение своих обязательств по оплате работ по договору подряда N 42С от 15.10.2012 и Соглашениям к нему ООО "Бау-Инвест" перечислило на расчетный счет ООО "СК "ИСМ" 24 200 440, 11 руб. денежных средств.

Однако, работы, предусмотренные условиями Договора подряда N 42С от 15.10.2012, до настоящего времени не выполнены в полном объеме.

Согласно расчетам ответчика, стоимость невыполненных работ составила 6 900 756,9 руб.

Кроме того, в нарушение обязательств по договору до настоящего времени не передана исполнительная документация, акты скрытых работ, техническая документация.

ООО "Бау-Инвест", руководствуясь п. 2 ст. 715 и 717 ГК РФ заявило отказ от исполнения Договора подряда N 42С от 15.10.2012, в связи с чем, у Подрядчика отсутствуют основания для удержания ранее перечисленного неотработанного аванса в связи с невыполнением работ.

Согласно п. 15.2.3 договора, за непредоставление документации заказчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

Истец начислил ответчику неустойку за непредоставление документации в размере 28 348 418,11 руб. за период c 26.12.2012 по 01.11.2015.

Вместе с этим, согласно п. 15.2.2 договора за несвоевременное выполнение работ заказчик вправе взыскать неустойку в размере 0,1 % в день от стоимости невыполненных работ.

Истец начислил ответчику неустойку за несвоевременное выполнение работ в размере 4 733 919,23 руб. за период с 16.12.2013 по 01.10.2015, исходя из расчета: стоимость невыполненных работ - 6 900 756,90 руб. Срок окончания работ -15.12.2013.

При этом, ООО "Бау-Инвест" считает возможным взыскать неустойку в размере 6 900 000 руб., снизив ее размер в добровольном порядке.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании статьи 753 ГК РФ предусматривает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как указано в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В соответствии с разъяснениями, данными ВАС РФ в п. 8 указанного Информационного письма основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с наличием между сторонами разногласий о качестве выполненных работ суд первой инстанции назначил в порядке статьи 82 АПК РФ судебную экспертизу, проведение которой было поручено эксперту ООО "Европейский центр судебных экспертов" Шевченко Евгению Владимировичу.

Как следует из содержащегося в материалах дела экспертного заключения N 28/16 от 12.03.2016, выполненного экспертом ООО "Европейский центр судебных экспертов" Шевченко Евгением Владимировичем, на объекте "Бизнес центр "Левашовский", расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Левашовский пр., д.12, лит. А, истцом в рамках договора N 42С от 15.10.2012 фактически выполнены работы отраженные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N10/4Бау от 25.12.2012, N24/18Бау от 31.10.2013, N29/23Бау от 28.04.2014, N30/24Бау от 28.04.2014 на общую сумму 25 480 425,00 руб. (т. III, л.д. 57-59).

Экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При проведении экспертизы по настоящему делу эксперты руководствовались соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, его профессиональная подготовка и квалификация не может вызывать сомнений, поскольку подтверждается приложенными к заключению документами об образовании. Ответы экспертов на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными.

При таких обстоятельствах экспертное заключение правомерно принято судом в качестве надлежащего и достоверного доказательства. Нарушений норм процессуального права при назначении и производстве экспертизы не допущено. В деле отсутствуют доказательства того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

Пунктом 5.7. спорных договоров установлено право заказчика отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от условий настоящего Договора, рабочей документации, исполнительной документации, законодательству, СНиП, качества работ и материалов, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Однако, материалами дела, установлены объемы, стоимость и надлежащее качество выполненных подрядчиком работ, в связи с чем, у заказчика возникла обязанность по оплате выполненных работ.

Таким образом, с учетом выводов, сделанных экспертом, а также с учетом работ по проектированию системы отопления, выполненных истцом в рамках договора подряда N 42С и принятых по КС-2 N22/16Бау от 31.08.2013 на сумму 751 000,00 руб., при исполнении договора N 42С от 15.10.2012 ООО "СК "ИСМ" выполнено работ на сумму 26 231 425,00 руб. (25 480 425 руб. + 751 000 руб.)

Разница в стоимости работ, заявленных в актах КС-2 и установленных экспертом, составила 1 261 574,20 руб.

Данное расхождение обусловлено выявленным экспертом отличием в количестве смонтированных на объекте теплообменных приборов (радиаторов) - в актах КС-2 заявлено 621 шт., фактически смонтировано 436 шт., разница - 185 шт. х 6 819,32 руб. (стоимость одного радиатора) = 1 261 574,20 руб.

Таким образом, задолженность ответчика по договору подряда N 42С от 15.10.2012, с учетом данных экспертного заключения, составила 2 030 984,89 руб. (26 231 425,00 руб. - 24 200 440,11 руб.), что и было правильно установлено судом первой инстанции.

Исходя из изложенного, доводы, приведенные ответчиком о наличии задолженности ООО "СК "ИСМ" перед ООО "Бау-Инвест" по неотработанному авансу по договору подряда N 42С от 15.10.2012 в размере 6 900 756,90 руб. обоснованно признаны судом первой инстанции необоснованными, а встречные исковые требования о взыскании с ООО "СК "ИСМ" задолженности в размере 6 900 756,90 руб. и неустойки в размере 6 900 000,00 руб. обоснованно судом отклонены.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что решение суда первой инстанции основано на единственном доказательстве - заключении эксперта, является необоснованным, поскольку в материалах дела содержится достаточно доказательств, подтверждающих выполнение истцом работ по договорам подряда, в т.ч. работ по реконструкции системы теплоснабжения, предусмотренных договором N 42С от 15.10.2012.

При этом в обоснование своих возражений ответчик предоставил исследование специалиста N 002/201б-КУ; исследование специалиста N 004/2016-КУ.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

На основании статей 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участвующие в деле лица самостоятельно осуществляют свои процессуальные права и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, обязаны своевременно представлять доказательства в подтверждение своих доводов.

Заявитель не обосновал уважительность причин, по которым указанные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции. Соответственно, данные документы не исследовались и не оценивались судом первой инстанции. В силу указанного апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства.

Так, в материалы дела кроме актов по форме КС-2 и справок формы КС-3 представлены акты приёмки-передачи системы теплоснабжения, подписанные со стороны ответчика без замечаний главным инженером ООО "Бау-Инвест" Алексеенко В.Б. и сантехником Степановым В.И. (т. II, л.д. 27-43).

18.12.2015 Алексеенко В.Б. был вызван в судебное заседание и допрошен в качестве свидетеля. В судебном заседании свидетель подтвердил факт выполнения работ истцом и принятие их ответчиком без замечаний, а также пояснил, что система теплоснабжения, реконструированная истцом, функционирует стабильно, без сбоев и неполадок; показания Алексеенко В.Б. зафиксированы в протоколе судебного заседания и аудиозаписи от 18.12.2015.

Выполнение истцом работ по проектированию реконструкции системы теплоснабжения и принятие их ответчиком подтверждается техническим заданием на проектирование от 01.03.2013 (т. II, л.д. 98-100, приложение N 5 к договору N 42С от 15.10.2012), соглашением о дополнительных работах от 15.02.2013 (приложение N6 к договору N 42С от 15.10.2012), актом о выполнении проектных работ от 15.08.2013 (т. II, л.д. 105, приложение N7 к договору N 42С от 15.10.2012)

Кроме того, принятие работ ответчиком и наличие задолженностей перед истцом подтверждаются представленными в материалы дела актами сверки взаимных расчетов за период с января 2011 - по декабрь 2013, за период с 01.01.2014 - 28.04.2014 (т. I, л.д. 86,87), а также за период с 01.01.2012 - 30.12.2013 (т. II, л.д. 26).

Наряду с этим, как правильно установлено судом первой инстанции, договор подряда N 42С от 15.10.2012 не расторгнут и является действующим, что исключает возможность взыскания с подрядчика полученных по договору денежных средств в рамках заявленных встречных исковых требований.

Как следует из договора N 23 СТ от 21.01.2013, стороны установили, что цена подлежащих выполнению работ определяется твердой ценой и составляет 13 955 717,40 руб. В дальнейшем сторонами были подписаны соглашения о дополнительных работах, согласно которым цена договора была увеличена на 13 835 365,02 руб. и фактически составила сумму 27 791 082,42 руб. (Приложение N4 от 03.06.2013 на сумму 10 412 152,00 руб., Приложение N7 от 05.07.2013 на сумму 152 051,00 руб., Приложение N8 от 15.07.2013 на сумму 77 682,00 руб., Приложение N9 от 18.07.2013 на сумму 164 694,99 руб., Приложение N10 от 25.07.2013 на сумму 778 009,20 руб., Приложение N11 от 12.08.2013 на сумму 866 093,81 руб. и Приложение N12 на сумму 1 384 682,02 руб.).

При исполнении договора N 23 СТ от 21.01.2013 сторонами без замечаний были подписаны акты о принятых заказчиком работах по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 23 376 462,02 руб. (т. I, л.д. 137-173).

Выполнение работ в указанном размере подтверждено также экспертным заключением (т. III, л.д. 57).

Таким образом, довод апеллянта о том, что работы по договору не согласованы и не выполнены в полном объеме является необоснованным.

Как следует из представленных платежных поручений ответчиком за выполненные по договору N 23 СТ от 21.01.2013 работы оплачено 19 428 544,70 руб., что не оспаривается ответчиком.

Таким образом, задолженность ответчика по договору подряда N 23 СТ от 21.01.2013 составляет: 23 376 462,02 руб. - 19 428 544,70 руб. = 3 947 917,32 руб.

Указанная задолженность образовалась в результате неоплаты ответчиком за работы, принятые по актам КС-2 N 27/21 и N 28/22 от 31.03.2014 (т. I, л.д. 168-173) на суммы 1 384 682,02 руб. и 2 563 235,30 руб. соответственно.

Ответчик признал указанные суммы задолженностей в акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2014 - по 28.04.2014 (т. I, л.д. 87).

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил размер задолженности ответчика по договору N 23 СТ от 21.01.2013 и обоснованно взыскал её в пользу истца.

Как следует из договора N 42Р от 15.10.2012, стороны установили, что цена подлежащих выполнению работ определяется твердой ценой и составляет 2 687 102,00 руб. (Приложение N1 от 15.10.2012). В дальнейшем сторонами были подписаны соглашения о дополнительных работах, согласно которым цена договора была фактически увеличена до 12 464 388,39 руб. (Приложение N2 от 01.03.2013 на сумму 1 743 721,00 руб., Приложение N3 от 01.05.2013 на сумму 3 849 615,70 руб., Приложение N4 от 01.05.2013 на сумму 995 907,69 руб., Приложение N5 от 01.05.2013 на сумму 188 042,00 руб., Приложение N6 от 01.10.2013 на сумму 3 000 000,00 руб.)

При исполнении договора N 42Р от 15.10.2012 сторонами без замечаний были подписаны акты о принятых заказчиком работах по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 12 377 286,39 руб., а именно: (КС-2, КС-3 N9/3Бау от 25.12.2012 на сумму 2 600 000 руб. (т. IV, л.д. 3); КС-2, КС-3 от 30.04.2013 на сумму 1 743 721,00 руб.; КС-2, КС-3 от 30.06.2013 на сумму 1 183 949,69 руб.; КС-2, КС-3 от 31.08.2013 на сумму 3 849 615,70 руб.; КС-2, КС-3 от 30.11.2013 на сумму 3 000 000,00 руб. (т. I, л.д. 200-212).

Как следует из представленных платежных поручений, ответчиком за выполненные по договору N 42Р от 15.10.2012 работы было оплачено 12 464 388,39 руб., что последним и не оспаривается.

Таким образом, размер неотработанного подрядчиком аванса по договору подряда N 42Р от 15.10.2012 составляет 87 102,00 руб. (12 464 388,39 руб. - 12 377 286,39 руб.)

Между тем, данная задолженность обоснованно не взыскана судом в рамках заявленных встречных исковых требований, поскольку договор подряда N 42Р от 15.10.2012 является действующим, что исключает возможность взыскания с подрядчика полученных по договору денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 и пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункта 2 статьи 452 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается соблюдение заказчиком установленного статьей 452 ГК РФ условия для расторжения договора - письмом от 12.02.2013 N 16/1418 истец направил ответчику соглашение о расторжении договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Между тем, соглашение о расторжении договоров подряда между сторонами не достигнуто, представленные в материалы дела почтовые квитанции и извещения об отказе от договоров подряда в порядке статьи 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не доказывают прекращение договоров, поскольку в материалах дела отсутствуют как доказательства получения ответчиком направленных в его адрес писем, так и доказательства того, что истцом направлялись именно уведомления об отказе от договоров.

Согласно условий договоров подряда, договоры действуют до момента полного исполнения сторонами всех своих обязательств. Доказательства прекращения договоров до обращения истца в арбитражный суд со встречными исками в материалах дела отсутствуют.

Право требовать возврата исполненного по договору, который в установленном порядке не прекращен до обращения в суд и обязательства по которому действуют и подлежат исполнению, законом не предусмотрено.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, договоры подряда N 42С от 15.10.2012 и N 42Р от 15.10.2012 являются действующими, что исключает возможность взыскания с подрядчика денежных средств и штрафных санкций по встречным искам.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условиями договоров подряда установлено, что за задержку расчетов за выполненные работы (этапы работ) предусмотрена ответственность в виде неустойки в размере 0,1% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств (п. 15.1. договоров N 42С, N 23 СТ; п. 10.1. договора N 42Р).

Суд первой инстанции удовлетворил требования в части взыскания неустойки в порядке пунктов 10.1 и 15.1 договоров по состоянию на 29.04.2016 в общем размере 6 865 503,18 руб., в том числе: по договору N 42С от 15.10.2012 - 2 291 619,74 руб.; по договору N 23 СТ от 21.01.2012 - 4 480 361,30 руб.; по договору N 42Р от 15.10.2012 - 93 522,14 руб.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Уменьшение размера взыскиваемой неустойки возможно на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации лишь при условии, что указанный размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Конституционный Суд РФ в Определении от 22.01.2004 г. N 13-О указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Возложение на суд решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (п. 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Апелляционный суд считает необходимым указать на следующие обстоятельства.

Перечень критериев определения несоразмерности, который не является исчерпывающим, содержится в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Данная позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 г. N 277-О.

Таким образом, рассматривая вопрос о возможности уменьшения неустойки, суд исходит из фактических обстоятельств, оценки несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, усмотрения того, является ли во взаимосвязи с суммой задолженности оправданной заявленная истцом к взысканию сумма неустойки.

Принимая во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к делу, критерии несоразмерности, к числу которых следует отнести высокий размер неустойки, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований к применению правил статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, отказал в применении статьи 333 ГК РФ.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части у апелляционного суда не имеется.

Судебная коллегия суда апелляционной инстанции считает, что степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу закона только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела. В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Само по себе превышение договорной неустойки над размером банковского процента применительно к рассматриваемому делу в данном конкретном случае не является основанием для снижения пени в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 421 ГК РФ).

Ответчик в соответствии с принципом свободы договора подписал его на изложенных в договоре условиях относительно размера ответственности сторон.

Таким образом, исковые требования ООО "Строительная Компания "Инвестиции Строительство Монтаж" правомерно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме..

По встречному исковому заявлению.

Как следует из экспертного заключения, разница в стоимости работ, заявленной в спорных актах КС-2 и установленной экспертным заключением, составляет 1 26 574,00 руб., что обусловлено выявленным экспертом отличием в количестве смонтированных на объекте теплообменных приборов - радиаторов (621 шт. (в актах КС-2) - 436 (фактически) = 185 шт. х 6 819,32 руб. (стоимость 1 шт.) = 1 261 574,20 руб.).

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом по договору N 42С от 15.10.2012, с учетом уменьшения количества смонтированных на объекте радиаторов согласно экспертному заключению, составляет 26 231 425 руб. - 24 200 440,11 руб. = 2 030 984,89 руб.

Учитывая изложенное, доводы ответчика о наличии задолженности у истца перед ответчиком не подтверждается материалами дела.

В отношении требований о взыскании 2 687 102,00 руб. по договору N 42Р от 15.10.2012, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении поскольку по основному иску истцом заявлены требования по неоплаченным сумма за выполненные работы по договорам за NN 42С от 15.120.2012, N 23 СТ от 21.01.2013 и 42Р от 15.10.2012 за минусом всех имеющихся платежей, о чем свидетельствует акт сверки по состоянию на декабрь 2013 и 28.04.2014.

Ответчиком не представлено подтверждения одностороннего отказа от договора, в связи с чем досрочное взыскание неотработанного аванса при нерасторгнутом договоре, как и по предыдущему договору законом не предусмотрено.

Однако, суд не может не согласиться с доводами ответчика о несвоевременных выполнениях работ, которая и истцом не была оспорена. Пунктом 10.2. стороны согласовали ограничение не более 5% договорной цены этих работ, в связи с чем в указанной части требования ответчика по встречному иску подлежат удовлетворению.

Истцом также было заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в сумме 140 000 руб., в порядке статьи 110 АПК РФ.

В обоснование заявленного требования истцом в материалы дела представлены: договор на оказание юридических услуг N 21/11/2014 от 07.12.2014 и платежные поручения N 317 от 09.12.2014 на сумму 40 000,00 руб. и N 320 от 11.08.2015 на сумму 80 000,00 руб.

Поскольку данные расходы истца непосредственно связаны с рассмотрением настоящего дела и фактическим им понесены, то суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление истца о взыскании 120 000 руб. судебных расходов.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины, а также расходы за производство судебной экспертизы относятся на ответчика.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу спора, опровергали выводы суда первой инстанции, либо влияли на обоснованность и законность принятого по делу решения, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 150, 151, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Инвестиции Строительство Монтаж" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.06.2016 по делу N А56-29703/2015.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Инвестиции Строительство Монтаж" прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиции Строительство Монтаж" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., уплаченную по чеку от 13.07.2016.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.06.2016 по делу N А56-29703/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Бау-Инвест" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева С.В. Лущаев