Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 г. N 15АП-14764/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 февраля 2017 г. N Ф08-286/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

27 октября 2016 г.

дело N А53-16518/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смирновой В.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Сапрунова Ольга Александровна по доверенности от 29.12.2015 г.,

от заинтересованного лица: представитель Моргунов Владимир Витальевич по доверенности от 12.04.2016 г.,

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2016 по делу N А53-16518/2016, принятое судьей Бондарчук Е.В., по заявлению Министерства транспорта Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Транс-Регион" о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения от 12.05.2016 по делу N 844/03 (в части п.п.1-2 решения).

Определением суда от 27.06.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Транс-Регион".

Решением суда от 04.08.2016 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что заказчик не указал функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, чем нарушил часть 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с принятым решением, Министерство транспорта Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что заказчик установил требование к характеристикам товара "асфальтобетонная смесь" исходя из характеристик, установленных ГОСТ 9128-2013, что соответствует положениям Закона N 44-ФЗ, противоречия между требованиями заказчика и положениями проекта объясняются ошибкой проектировщика при подготовке проектной документации, о чем сообщалось антимонопольному органу, у ООО "Строительная компания "Транс-Регион" не было намерения подавать заявку, содержание документации об аукционе вопросов у участников не вызывало.

Управление ФАС и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель Министерства поддержал доводы жалобы. Представитель УФАС возражал против ее удовлетворения.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя общества.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, явившихся в судебное заседание, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Министерство транспорта Ростовской области на официальном сайте Российской Федерации разместило извещение о проведении электронного аукциона N 0158200000516000140 "Строительство автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Подъезд от магистрали "Дон" к аэропорту "Южный".

Согласно извещению о проведении электронного аукциона от 18.04.2016 N 0158200000516000140: начальная (максимальная) цена контракта составила 852 737 106,00 руб.; определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 04.05.2016 в 10 час. 00 мин.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Транс-Регион" о нарушении, по его мнению, заказчиком норм Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы Управление вынесло решение от 12.05.2016 по делу N 844/03, в соответствии с которым жалоба общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Транс-Регион" признана частично обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 64, Федерального закона N 44-ФЗ.

Считая решение незаконным, Министерство обжаловало его в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу положений части 2 статьи 24 и части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ аукцион в электронной форме (электронный аукцион) относится к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и под ним понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, данная норма допускает в случае необходимости указывать в описании объекта закупки функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки при условии отсутствия ограничения количества участников закупки.

В силу пункта 3 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, стандартов, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из буквального толкования вышеприведенных положений статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Вместе с тем, заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом излагать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Между тем, как видно из материалов дела, в пункте 3.5 "Инструкция по заполнению заявки" документации об аукционе заказчик указал: участник закупки в первой части заявки на участие в аукционе указывает конкретные показатели (т.е. не допускающие двусмысленного толкования и сослагательного наклонения) предлагаемых к поставке товаров, используемых в ходе выполнения работ (материалов, оборудования), соответствующие требованиям к характеристикам и значениям показателей, предусмотренных в Части IV документации об аукционе (далее - Техническое задание).

Согласно пункту 2 Технического задания заказчику к поставке требуется товар "асфальтобетонная смесь тип А для плотного асфальтобетона марка 1", к которому установлены, в том числе следующие требования: песок, входящий в состав асфальтобетонной смеси: природный песок, песок из отсевов дробления горных пород; марка по прочности песка из отсевов дробления горных пород и гравия, входящего в состав асфальтобетонной смеси должна быть: не менее 800.

Однако согласно требованиям проектной документации (пояснительная записка ПОС 3984-5-ПЗ) к песку, входящему в состав асфальтобетонной смеси, установлены иные требования - допускается применение только песка из отсевов дробления горных пород и марка по прочности песка должна быть не ниже 1000: асфальтобетонные смеси.

Согласно требованиям ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон" асфальтобетонные смеси - это рационально подобранные смеси минеральных материалов (щебня и песка) с минеральным порошком и с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии, в соответствии с ГОСТ. Щебень из плотных горных пород должен соответствовать требованиям ГОСТ 8267-93* и ГОСТ 3344-83**. Песок из отсевов дробления горных пород должен соответствовать требованиям ГОСТ 8736-93*; марка по прочности песка должна быть не ниже 1000.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заказчик установил по товару ""асфальтобетонная смесь тип А для плотного асфальтобетона марка 1" противоречивые и неоднозначные требования к виду песка и к показателю "марка прочности" песка, входящего в состав асфальтобетонной смеси. Тем самым заказчик не указал функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, чем нарушил часть 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

В силу требованием ч. 2 ст. 70 Закона, предусматривающей, что информация о товаре, указанная в заявке участника включается в проект контракта при его заключении, характеристики товаров, указанные в заявке участника аукциона, включаются в состав рабочей документации. Следовательно, для использования какого-либо товара при выполнении работ подрядчик обязан подтвердить документально его соответствие сведениям ранее указанным в заявке на участие в аукционе. Учитывая, что часть сведений, подлежащих указанию в заявке, касающаяся материалов, из которых изготавливается товар, не указывается в документах о качестве товар, данное требование приведет к отказу лиц, добросовестно планирующих исполнять условия контракта, к отказу от намерений участвовать в аукционе на право заключения такого контракта. Кроме того, такое требование предоставляет заказчику неограниченные возможности отказа в принятии работ с использованием материалов, в отношении которых не подтверждено соответствие материалов, используемых при производстве работ, сведениям заявки на участие в аукционе.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что действия заказчика, связанные с установлением требований к материалам, подлежащим применению при выполнении работ, имеющих своим последствием определение требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников, нарушают положения Федерального закона N 44-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "Строительная компания "Транс-Регион" не имело намерения принимать участие в аукционе, является необоснованным. Подача данным обществом жалобы в УФАС свидетельствует о наличии у него заинтересованности в участии в аукционе. Кроме того, наряду с любым другим лицом, отвечающим требованиям аукционной документации к исполнителю заказа, данное общество является потенциальным участником аукциона.

При этом указанные выше противоречия в аукционной документации не обеспечивают возможность однозначного восприятия данного положения потенциальными участниками аукциона и тем самым ограничивают круг потенциальных участников аукциона, которые лишены четкого понимания того, какие материалы подлежат использованию ими при выполнении работ, являющихся предметом аукциона.

Доводы апелляционной жалобы об изложении требований к предмету закупки в соответствии с положениями ГОСТ, и отсутствии нарушений закона N 44-ФЗ, фактически повторяют позицию Министерства, изложенную в суде первой инстанции. Данные доводы исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены им. Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Аргументы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции. Оснований к отмене решения суда апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2016 по делу N А53-16518/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян