Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 01АП-6996/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

1 ноября 2016 г.

А43-14952/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Кириловой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "МегаФон" (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560, г. Москва, Кадашевская наб, д. 30)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2016

по делу N А43-14952/2016,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению публичного акционерного общества "МегаФон"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 08.04.2015 по делу N 328-ФАС 52-07/16, о признании незаконным и отмене постановления от 19.05.2016 по делу N 584-ФАС 52-07/16,

при участии:

от публичного акционерного общества "МегаФон" - Юсуповой М.А. по доверенности от 06.10.2015 N 5/601-15,

и установил:

публичное акционерное общество "МегаФон" (далее - Общество, ПАО "МегаФон", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 08.04.2015 по делу N 328-ФАС 52-07/16, о признании незаконным и отмене постановления от 19.05.2016 по делу N 584-ФАС 52-07/16 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Вифлеемский Анатолий Борисович (далее - Вифлеемский А.Б.).

Решением от 28.07.2016 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Общество не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление и Вифлеемский А.Б. в отзывах на апелляционную жалобу просили в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения, а также заявили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы без их участия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2016 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 11.01.2016 в Управление поступило обращение Вифлеемского А.Б. относительно рекламы тарифных планов, распространяемой в виде рекламных листовок в салоне связи оператора "МегаФон", содержащих, по его мнению, признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Согласно данному обращению на официальном сайте оператора связи "МегаФон" http://nn.megafon.ru в разделе "Тарифы" размещена информация о том, что в случае неиспользования услуг связи более 45 календарных дней подряд начисляется абонентская плата 15 рублей в сутки, тогда как в рекламной листовке "Тарифы, расскажи о себе главное, и мы скажем какой твой идеальный тариф" информация о начислении абонентской платы в случае неиспользования услуг связи отсутствует.

Федеральная антимонопольная служба наделила Управление полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ПАО "Мегафон" (письмо от 18.02.2016 N АК/9751/16).

14.03.2016 антимонопольный орган возбудил в отношении Общества дело N 328-ФАС 52-07/16 о нарушении законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения дела комиссией Управления установлено, что в январе-феврале 2016 года в салоне связи оператора "МегаФон" по адресу: г.Нижний Новгород, пл.М.Горького, д.4/2, распространялись рекламные листовки, содержащие описание тарифных планов: "Тарифы, расскажи о себе главное"; "Опции, расскажи о своих планах"; "Интернет, расскажи, что любишь"; "0, переходи на ноль"; "Простые тарифы для вашего бизнеса".

При этом рекламные листовки "Тарифы, расскажи о себе главное", "Переходи на ноль" содержат сведения о следующих тарифных планах: "Мегафон - Все включено" - ежемесячная абонентская плата от 170 рублей до 1990 рублей; "переходи на ноль" - ежемесячная абонентская плата 0 рублей; "Все просто" - ежемесячная абонентская плата 0 рублей; "Теплый прием" - ежемесячная абонентская плата 0 рублей.

Антимонопольный орган установил, что названные рекламные листовки не содержат информации о начислении абонентской платы при длительном неиспользовании телефонного номера (услуг связи). В свою очередь информация о том, что в случае неиспользования услуг связи более 45 календарных дней абонентам начисляется абонентская плата в размере 15 рублей в сутки и абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения, содержится только на сайте http://nn.megafon.ru в разделе "Тарифы" при выборе опции "Подробнее о тарифе, загрузить полную версию в формате PDF".

По мнению Управления, отсутствие в рекламных листовках существенной информации о том, что в случае неиспользования услуг связи более 45 календарных дней подряд начисляется абонентская плата 15 рублей в сутки, вводит потребителей в заблуждение.

Решением Комиссии Управления от 08.04.2016 по делу N 328-ФАС 52-07/16 спорная реклама признана ненадлежащей, противоречащей требованиям пункта 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление 05.05.2016 составило в отношении него протокол об административном правонарушении, а постановлением от 19.05.2016 по делу N 584-ФАС 52-07/16 привлекло Общество к административной ответственности на основании названной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Общество не согласилось с указанными решением и постановлением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из содержания распространенных Обществом листовок, содержащих сведения о тарифных планах, следует, что изложенная в них информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - оператору связи "МегаФон" и оказываемым им услугам связи.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При этом, как верно отметил суд, Закон о рекламе не требует указания в рекламе услуг связи всей существенной информации, однако обязывает формировать у потребителей такой рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующей услуге (в рассматриваемом случае о предлагаемых обществом тарифных планах).

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности, о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что в распространенных Обществом в салоне связи оператора "МегаФон" рекламных листовках отсутствовала информация о начислении абонентской платы при длительном неиспользовании телефонного номера (услуг связи).

Между тем на сайте http://nn.megafon.ru в разделе "Тарифы" при выборе опции "Подробнее о тарифе, загрузить полную версию в формате PDF" содержится информация о том, что в случае неиспользования услуг связи более 45 календарных дней абонентам начисляется абонентская плата в размере 15 рублей в сутки и абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения.

Поскольку условие в отношении абонентской платы подлежит корректировке в случае длительного неиспользования телефонного номера, суд обоснованно посчитал, что информация о возможности начисления в определенных случаях абонентской платы является существенной, позволяющей потребителю оценить выгодность для себя предлагаемого тарифного плана в зависимости от цели подключения, а значит, такое условие также должно быть указано в самой рекламе.

В данном случае распространенная Обществом реклама направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться (подключиться к определенному тарифному плану), а потому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя (абонентская плата - 0 рублей), но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Отсутствие информация о начислении абонентской платы в случае неиспользования услуг связи более 45 календарных дней в спорных рекламных листовках Общества может ввести потребителя в заблуждение, поскольку при выборе конкретного тарифного плана последний, ознакомившись с данной листовкой и выбрав тарифный план, приобретает уверенность в том, что ни при каком случае абонентская плата ему начисляться не будет. При этом из спорных рекламных листовок потребитель не имеет возможности узнать о том, что имеется дополнительная абонентская плата за неиспользование телефонного номера.

Суд обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что потребитель имеет возможность ознакомиться со всеми условиями тарифных планов иными способами (посредством сети Интернет или обращением в call-центр), поскольку данное обстоятельство не исключает обязанности Общества по включению непосредственно в само рекламное сообщение существенных условий оказываемых услуг. В рассматриваемом случае именно спорные рекламные листовки, в которых содержится информация об отсутствии абонентской платы по конкретным тарифным планам, пробуждают интерес потребителей к данным тарифным планам и потребители в том числе в случае объективного отсутствия возможности ознакомиться с подробной информацией о тарифных планах полагаются только на информацию, содержащуюся в спорных рекламных листовках.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении Обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе ПАО "Мегафон" является рекламодателем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований в этой части.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Событие административного правонарушения, предусмотренного указанной нормой, установлено вышеизложенным.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции не установил процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Управления. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, при совершении указанных процессуальных действий присутствовал полномочный представитель. Данные обстоятельства подтверждены представителем Общества в судебном заседании.

Постановление от 19.05.2014 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, ниже низшего предела санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2016 по делу N А43-14952/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "МегаФон" - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "МегаФон" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 26.08.2016 N 73841.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Е.А. Кирилова