Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 08АП-9759/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения

город Омск

01 ноября 2016 г.

Дело N А70-4914/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9759/2016) публичного акционерного общества "МТС" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.06.2016 по делу N А70-4914/2016 (судья Бадрызлова М.М.)

по заявлению публичного акционерного общества "МТС" (ОГРН 1027700149124; ИНН 7740000076)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании постановления от 01.04.2016 по делу N 16/110 об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях

судебное разбирательство проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания,

установил:

публичное акционерное общество "МТС" (далее - заявитель, Общество, ПАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу N А 16/110 об административном правонарушении от 01.04.2016, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.06.2016 по делу N А70-4914/2016 в удовлетворении заявленных ПАО "МТС" требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в бездействии ПАО "МТС" состава вменяемого административного правонарушения, в том числе вины Общества в его совершении, и отсутствием со стороны административного органа нарушений установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка производства по делу об административном правонарушении. При этом, суд не усмотрел наличия исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного деяния.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "МТС" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Обосновывая апелляционную жалобу, ее податель указывает на отсутствие у ПАО "МТС" обязанности по предоставлению антимонопольному органу запрашиваемой информации. При этом, заявитель не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что информация о пользователях услугами связи, в том числе и полученная с использованием динамических IP-адресов не отнесена к охраняемой законодательством тайне связи и должна была быть предоставлена заявителем по запросу уполномоченного органа, отмечая, что в дополнении к своему заявлению Общество, со ссылкой на позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 30.03.2016 N 82-АД/16-1, самостоятельно отказалось от своих доводов и оспаривания постановления Тюменского УФАС России в части непредоставления информации о принадлежности указанных в запросе динамических IP-адресов.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Тюменское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ПАО "МТС" и Тюменское УФАС России, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание представителей не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли.

До начала судебного заседания от антимонопольного органа поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Тюменским УФАС России в адрес ПАО "МТС" направлен запрос информации от 25.12.2015 N ИВ/9291, согласно которому Обществу необходимо было представить в течение 10 рабочих дней с момента получения настоящего запроса сведения о том, кому принадлежат IP-адреса с указанием фактического адреса места нахождения компьютера либо другого устройства, а также с указанием международного идентификатора мобильного оборудования (IMEI) для wi-fi модема.

Указанный запрос информации был получен Обществом 25.12.2015, что заявителем не оспаривается.

В установленный срок запрошенные документы в Тюменское УФАС России не поступили.

При этом, письмом от 12.01.2016 N У04/06-0001и Общество проинформировало Тюменское УФАС России, что предоставление запрашиваемой информации невозможно, поскольку последняя составляет тайну связи.

Уведомлением от 02.02.2016 N ИВ/638 Тюменское УФАС России известило ПАО "МТС" о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении по факту непредставления (несвоевременного представления) информации. Указанное письмо было получено Обществом 15.02.2016.

19.02.2016 в отношении ПАО "МТС" в присутствии представителя Общества по доверенности Хижняк А.А. и при надлежащем извещении его законного представителя был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по факту непредставления в Тюменское УФАС России информации по запросу антимонопольного органа в установленный срок.

01.04.2016 по факту неисполнения требования антимонопольного органа, заместителем руководителя Тюменского УФАС России в отсутствии законного представителя Общества, извещенного о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении надлежащим образом, в присутствии представителя Общества по доверенности Хижняк А.А., вынесено постановление о назначении ПАО "МТС" административного наказания по части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Полагая, что постановление о назначении административного наказания является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При этом, как было выше сказано, Общество до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу уточнило требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказавшись от оспаривания постановления в части непредоставления информации о принадлежности указанных в запросе динамических IP- адресов и просило суд исключить из абзаца 4 описательной части постановления Тюменского УФАС России о назначении административного наказания по делу N А 16/110 об административном правонарушении от 01.04.2016 слова "_ с указанием фактического адреса местонахождения компьютера либо другого устройства, а также с указанием международного идентификатора мобильного оборудования (IMEI) для Wi-Fi модема".

29.06.2016 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3, 4 и 7 настоящей статьи, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации), за исключением случаев, предусмотренных частью 8 настоящей статьи.

Таким образом, объективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заключается в непредставлении в федеральный орган, его территориальный орган сведений (информации) по требованию указанных органов либо представление заведомо недостоверных сведений.

Согласно с пунктами 1, 11 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с частью 1 статьи 25 указанного Федерального закона коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации.

Таким образом, Федеральным законом N 135-ФЗ установлены право антимонопольного органа на получение информации и документов, необходимых для осуществления его деятельности, и обязанность хозяйствующего субъекта представить истребуемые документы.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом у Общества запрашивались сведения о принадлежности IP-адреса, осуществлявшем выход в Интернет-ресурс в конкретное время, а также IMEI для Wi-Fi модема.

При этом, ПАО "МТС" считает, что запрашиваемая информация в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) составляет тайну связи и предоставление такой информации невозможно в связи с отсутствием согласия абонента или решения суда.

Между тем, по убеждению суда апелляционной инстанции, истребуемая антимонопольным органом информация не относится к охраняемой законодательством тайне.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Закона о связи к сведениям об абонентах относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента - юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента.

Согласно данной норме сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

При этом, анализ статей 53, 63 Закона о связи и положений Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" позволяет сделать вывод о том, что информация о пользователях услугами связи, вопрос о предоставлении которой поставлен должностным лицом Управления к охраняемой законодательством тайне связи не отнесена. Иная информация, в том числе о соединениях абонента, у Общества не запрашивались.

В отношении запрашиваемой информации о IMEI для Wi-Fi модема установлено следующее.

IMEI (англ. InternationalMobileEquipmentIdentity - международный идентификатор мобильного оборудования) - число (обычно 15-разрядное в десятичном представлении), уникальное для каждого использующего его аппарата. Применяется в сотовых телефонах сетей GSM, WCDMA и IDEN, а также в некоторых спутниковых телефонах.

Он служит для идентификации устройства в сети и хранится в прошивке аппарата.

IMEI играет роль серийного номера аппарата при авторизации в сети, передаётся в эфир при авторизации в сети. Также IMEI используется для слежения за аппаратами и блокирования краденых телефонов на уровне оператора сотовой связи.

IMEI используется только для идентификации устройства и не имеет постоянного отношения к абоненту.

IMEI (14 десятичных цифр плюс контрольная цифра) содержит информацию о происхождении, модели и серийном номере устройства. Первые 8 цифр составляют модель и место происхождения устройства, и известны как TAC (TypeApprovalCode). Остальная часть - определяемый производителем серийный номер аппарата, с высчитанной контрольной цифрой в конце.

Беспроводной модем - это приёмопередатчик, использующий сети операторов мобильной связи для передачи и приёма информации. Для использования сети сотовой связи в модем обычно вставляется SIM-карта.

Таким образом, поскольку беспроводной модем, представляет собой устройство, которое работает с GSM-сетями, то указанному устройству присваивается международный идентификатор мобильного оборудования.

Следовательно, требование Тюменского УФАС России о предоставлении сведений о IMEI Wi-Fi модема является законным и обоснованным.

Доводы Общества об отсутствии у него обязанности по предоставлению запрошенных антимонопольным органом сведений со ссылками на статью статьей 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", пункт 2 статьи 9 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации", судом апелляционной инстанции не принимается как необоснованный.

Подателем жалобы не учтено, что гарантией соблюдения установленных законом ограничений связанных с охраной персональных данных является статья 26 Закона о защите конкуренции, которой установлена обязанность антимонопольного органа по соблюдению коммерческой, служебной, иной охраняемой законом тайны, а также ответственность работников антимонопольного органа за разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну.

Федеральным законом N 135-ФЗ антимонопольный орган наделен полномочиями по проверке процедуры проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, соблюдения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд". Также антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе (пункт 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 Закона о рекламе).

Как указывалось выше, в силу пункта 11 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства, в том числе коммерческими организациями, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Аналогичное право антимонопольного органа предусмотрено частью 6 статьи 44, частью 5 статьи 45 Закона о защите конкуренции.

Данному праву корреспондирует установленная частью 1 статьи 25 Федерального закона о защите конкуренции обязанность представления (в том числе коммерческими организациями) в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимых антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документов, объяснений, информации в письменной и устной форме (в том числе информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

В силу указанных правовых норм комиссия антимонопольного органа по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в целях реализации возложенных на нее полномочий вправе запрашивать у хозяйствующих субъектов и органов власти необходимую информацию.

Довод заявителя о том, что испрашиваемые сведения являются персональными данными, судом апелляционной инстанции не принимается по изложенным выше основаниям, а также на основании следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о персональных данных, оператор - это государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о персональных данных обработка персональных данных - это любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

В силу пункта 6 статьи указанного Закона предоставление персональных данных - действия, направленные на раскрытие персональных данных определенному лицу или определенному кругу лиц.

В рассматриваемых отношениях по предоставлению запрошенных сведений (информации) Общество является оператором, а антимонопольный орган - лицом, которому оператор раскрывается персональные данные.

Статьей 7 Закона о персональных данных предусмотрены случаи раскрытия оператором третьим лицам персональных данных: с согласия субъекта персональных данных; без согласия субъекта персональных данных в случае, предусмотренном федеральным законом.

При этом, запрос антимонопольного органа содержал ссылку на статью 25 Закона о защите конкуренции, и антимонопольный орган запрашивал сведения, которые, в смысле, придаваемом понятию "персональные данные" Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" к таким не относятся.

Факт непредставления Обществом запрашиваемой информации подтверждается материалами дела, зафиксирован протоколом об административном правонарушении и Обществом по существу не оспаривается.

Судом апелляционной инстанции установлено, что запрос содержал достаточные сведения об основаниях, целях и задачах его направления хозяйствующему субъекту, ссылку на статью 25 Федерального закона N 135-ФЗ, а также конкретный перечень истребуемой информации, необходимых антимонопольному органу для проверки соблюдения антимонопольного законодательства при поведении открытых аукционов в электронной форме, то есть для решения вопроса, отнесенного к его компетенции.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях (бездействии) Общества события административного правонарушения, которое выразилось в непредставлении в антимонопольный орган сведений (информации), по его законному требованию.

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (пункт 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В рассматриваемом случае вина Общества состоит в том, что оно имело возможность для представления в антимонопольный орган документов (информации) по требованию Тюменского УФАС России, однако не приняло всех зависящих от него мер по представлению указанной информации.

Обстоятельств, препятствующих выполнению Обществом указанных выше требований, административным органом не установлено. Доказательств, свидетельствующих, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, Обществом не представлено.

Нарушений порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Ссылка подателя жалобы на пункт 7.3 "Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.06.2012, не может быть принята во внимание, поскольку в конкретной ситуации Верховный Суд Российской Федерации решает вопрос о том, когда в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством следователь может сам запрашивать информацию, а когда используя постановление суда. Таким образом, рассматриваемая ситуация к конкретному закону не может быть применена.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования Общества о признании незаконным и отмене постановления Тюменского УФАС России о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу публичного акционерного общества "МТС" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.06.2016 по делу N А70-4914/2016 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко