Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2016 г. N 05АП-7596/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 марта 2017 г. N Ф03-6225/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

02 ноября 2016 г.

Дело N А59-5390/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 26 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Н.Н. Анисимовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Тян Ки Чель и индивидуального предпринимателя Тян Андрея Кичельевича,

апелляционные производства N N 05АП-7596/2016, 05АП-7595/2016

на решение от 02.08.2016

судьи С.А. Киселева

по делу N А59-5390/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя Тян Ки Чель (ИНН 650400620712, ОГРНИП 304650411800053, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 27.04.2004)

о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Сахалинской области (ИНН 6504045273, ОГРН 1046502606754, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004) от 15.07.2015 N 9

и встречному заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Сахалинской области о взыскании с индивидуального предпринимателя Тян Ки Чель 68 444 226,51 руб. налогов, пеней, штрафов,

третьи лица: индивидуальный предприниматель Тян Андрей Кичельевич, общество с ограниченной ответственностью "Стимул",

при участии:

от индивидуального предпринимателя Тян Ки Чель: Ким Д.Ч., доверенность от 10.12.2015, сроком на 3 года, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Сахалинской области: Мирошина Е.Ю., доверенность от 15.01.2016, сроком до 28.02.2017, служебное удостоверение; Бородина В.В., доверенность от 14.03.2016, сроком до 28.02.2017, служебное удостоверение;

от Управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области: Мирошина Е.Ю., доверенность от 11.01.2016, сроком до 31.01.2017, служебное удостоверение; Бородина В.В., доверенность от 30.03.2016, сроком до 31.01.2017, служебное удостоверение;

от индивидуального предпринимателя Тян Андрея Кичельевича и общества с ограниченной ответственностью "Стимул": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тян Ки Чель (далее - предприниматель, налогоплательщик, ИП Тян К.Ч.) обратился в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 5 по Сахалинской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 15.07.2015 N 9 в редакции решения УФНС России по Сахалинской области (далее - управление) от 26.10.2015 N 164 в части доначисления единый налог в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и приходящихся на них сумм штрафов и пеней.

Одновременно инспекция предъявила встречное требование о взыскании с предпринимателя задолженности по НДФЛ в сумме 12 220 139,27 руб., по НДС - 28 558 931 руб., по УСН - 2 741 399 руб., пеней в сумме 10 420 365,59 руб. и штрафов по пункту 1 статьи 119, пункту 1 статьи 122, статье 126 НК РФ в общей сумме 14 503 391,65 руб., доначисленных оспариваемым решением по результатам выездной налоговой проверки с учетом решения управления.

Решением от 02.08.2016 суд первой инстанции отказал предпринимателю в удовлетворении заявленного требования. Встречное заявление инспекции удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ИП Тян К.Ч. обжаловал его в порядке апелляционного производства как незаконное, необоснованное, принятое при неполном исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению предпринимателя, судом не применен закон, подлежащий применению.

Настаивая на незаконности оспариваемого решения налогового органа и отмене обжалуемого решения суда первой инстанции, предприниматель указал на необоснованность выводов суда первой инстанции о неправомерности применения им ЕНВД, формальном разделении площади магазина посредством заключения договоров аренды с взаимозависимыми лицами и осуществлении им деятельности на всей площади торгового зала магазина, превышающей 150 кв.м.

Также налогоплательщик не согласен с порядком произведенных налоговым органом расчетов с применением расчетного метода, считает установленный инспекцией объем налоговых обязательств предпринимателя по ОСН нереальным, определение налоговой базы по НДС и расчет налога с применением единой ставки равной 10% - незаконным.

Кроме того, с предпринимателя неправомерно взыскан штраф по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за непредставление налоговых деклараций по НДС за 2 и 3 кварталы 2012 года и по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2011 год и за неуплату НДС за 2 и 3 кварталы 2012 года.

По утверждению предпринимателя, доводы об его недобросовестности бездоказательны, и в рассматриваемом случае имеются смягчающие ответственность обстоятельства, позволяющие снизить начисленные ему суммы штрафа.

Подробно доводы налогоплательщика изложены в тексте апелляционной жалобы, озвученной представителем предпринимателя в судебном заседании.

Третье лицо - ИП Тян А.К. также не согласился с решением суда первой инстанции по основаниям аналогичным приведенным в жалобе ИП Тян К.Ч., которые подробно изложены в тексте апелляционной жалобы.

ИП Тян А.К. свое представителя в суд не направил.

Представители инспекции и управления в судебном заседании доводы апелляционных жалоб опровергли, озвучили позицию, по содержанию соответствующую тексту письменных отзывов на апелляционные жалобы, считают решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Заявленное предпринимателем ходатайство о приобщении к материалам дела документов на 47 тыс. листах в обоснование реального объема налоговых обязательств по общей системе налогообложения, отклоненное судом первой инстанции, повторно заявленное в суде апелляционной инстанции, с учетом позиции налоговых органов также отклоняется судебной коллегией по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 78 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса российской Федерации" из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения..... В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

При этом в суд допускается представление только дополнительных доказательств в обоснование заявленных требований и возражений.

В рассматриваемом случае предприниматель в обоснование своей позиции ссылается на доказательства, не раскрытые им в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора при отсутствии объективных препятствий к их своевременному представлению.

Принимая во внимание особую правовую природу НДС, являющего косвенным налогом, правомерность вычетов по которому неразрывно связана с добросовестностью налогоплательщика в отношениях с контрагентами, судебная коллегия считает применимыми к настоящему спору положения Постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов".

Согласно пункту 2 данного Постановления и в силу части 1 статьи 4 АПК РФ налогоплательщик может обратиться в суд только в случае нарушения его права на вычет НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Административная (внесудебная) процедура не может считаться соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование налогового органа о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

При этом решение вопроса о применении налоговых вычетов по НДС напрямую зависит от результатов проверки налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных налогоплательщиком документов, а также встречных проверок контрагентов налогоплательщика.

В исключительных случаях суд может признать такую процедуру соблюденной, если установит, что правомерно истребованные у налогоплательщика налоговым органом документы представлены налогоплательщиком непосредственно в суд по уважительным причинам (например, по причине изъятия у налогоплательщика соответствующих документов полномочным государственным органом или должностным лицом).

В соответствии с пунктом 3 указанного Постановления в случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком упомянутой в пункте 2 Постановления процедуры (в том числе признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС, суд отказывает в удовлетворении такого заявления, имея в виду, что законность подобного решения оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Заявленное предпринимателем в апелляционной жалобе ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (заключений по результатам проведения бухгалтерской и налоговой экспертизы за 2011-2013 годы) в обоснование своих доводов и возражений судебной коллегией с учетом позиции налогового органа рассмотрено и отклонено, поскольку ИП Тян К.Ч. не представлено доказательств наличия уважительных причин невозможности представления данных документов в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Рассматривая заявленное предпринимателем ходатайство, апелляционная коллегия, установив объем заявленных к приобщению к материалам дела документов - заключений по результатам проведения бухгалтерской и налоговой экспертизы за 2011-2013 годы с приложениями к ним, которые налогоплательщик обязался представить по требованию суда, суд апелляционной инстанции считает, что судебное разбирательство не позволит всесторонне, полно и объективно осуществить проверку налоговых обязательств предпринимателя. Кроме того, такие мероприятия налогового контроля как встречные проверки невозможно провести в рамках судебного процесса, что также не позволит исследовать и оценить реальность финансово-хозяйственных отношений с конкретным контрагентом по приобретению товаров в спорном периоде.

В соответствии с АПК РФ в компетенцию арбитражных судов не входит проведение повторных налоговых проверок. Оценка представленных налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства документов по внешним признакам не может быть равнозначна мероприятиям налогового контроля, которые уполномочен провести налоговый орган в ходе налоговой проверки.

Учитывая, что при проведении проверки документы необходимые для ее проведения налогоплательщиком представлены не были, их раскрытие на стадии судебного разбирательства фактически свидетельствует о лишении инспекцию права на проведение углубленного изучения документов с осуществлением требуемых мероприятий налогового контроля и попытке предпринимателя переложить на суд обязанность по проверке таких документов.

Поскольку третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционные жалобы в отсутствие представителей ИП Тян А.К. и ООО "Стимул" по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На основании решения начальника инспекции от 30.09.2014 N 18 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 (НДФЛ, исчисляемого налоговым агентом, за период с 01.01.2011 по 30.06.2014).

По окончанию проверки инспекция составила акт N 7 от 05.06.2015.

По результатам рассмотрения акта с учетом представленных налогоплательщиком возражений налоговый орган принял решение N 9 от 15.07.2015 о привлечении ИП Тян К.Ч. к налоговой ответственности в виде штрафов по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 1 863 536,10 руб. за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2012 год, в размере 6 264 424,50 руб. за непредставление налоговых деклараций по НДС за II, III, IV кварталы 2012 года, I, II, III, IV кварталы 2013 года; по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 2 923 542,20 руб. за неуплату (неполную уплату) НДФЛ за 2011, 2012, 2013 годы и в размере 4 176 283 руб. за неуплату НДС за II, III, IV кварталы 2012 года, I, II, III, IV кварталы 2013 года; по статье 123 НК РФ в размере 70 678,40 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 8 000 руб. за непредставление необходимых для осуществления налогового контроля документов в количестве 40 штук.

Исходя из установленных проверкой нарушений, указанным решением инспекция также доначислила предпринимателю к уплате 14 617 861 руб. НДФЛ за 2011, 2012, 2013 годы, 28 945 428 руб. НДС за III, IV кварталы 2011 года, I-IV кварталы 2012, I-IV кварталы 2013 годы, 2 741 399 руб. единого налога по УСН за 2011 год и начислила пени в размере 10 999 470,38 руб. за неуплату данных сумм налогов и неперечисление НДФЛ как налоговым агентом.

В обоснование исчисления налоговых платежей в соответствии с общей системой налогообложения (НДС и НДФЛ) и единого налога УСН, приходящихся на них сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности инспекция указала, что при осуществлении деятельности в сфере розничной торговли продовольственными товарами через магазин "Фортуна" в г. Корсакове предприниматель неправомерно в 2011-2013 годах применял систему налогообложения в виде ЕНВД в результате занижения фактически используемой им площади торгового зала. Проверяющие установили, что ИП Тян К.Ч. при формальном разделении площади магазина посредством заключения договоров аренды с взаимозависимыми лицами (ООО "Стимул", ИП Тян А.К.) самостоятельно осуществлял деятельность в указанном магазине на всей площади торгового зала, превышающей 150 кв.м.

В связи с этим предприниматель был переведен на УСН, которая помимо ЕНВД применялась налогоплательщиком в проверяемом периоде. Поскольку сумма дохода, полученного налогоплательщиком в 2011 году, превысила ограничения, установленные пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, составив 98 925 526 руб., то с III квартала 2011 года предпринимателем утрачено право на применение УСН и возникла обязанность по исчислению и уплате налогов по общей системе налогообложения.

Так как на предложения инспекции предпринимателем не восстановлены и не представлены документы, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и сборов, определения полученного дохода и понесенных расходов, суммы НДФЛ и НДС определены расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

Не согласившись с решением инспекции, ИП Тян К.Ч. обжаловал его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения жалобы УФНС России по Сахалинской области приняло решение от 26.10.2015 N 164, которым решение N 9 от 15.07.2015 изменило путем отмены в части начисления 2 397 721,73 руб. НДФЛ за 2011, 2012, 2013 годы, 386 497 руб. НДС за IV квартал 2011 года, а также привлечения предпринимателя к ответственности в виде штрафа в размере 250 849,80 руб. по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ за 2012 год и в размере 479 544,20 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2011, 2012, 2013 годы.

С учетом произведенного перерасчета штрафа по статье 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2012 год размер санкции составил 1 612 686,30 руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2011, 2012, 2013 годы размер санкции составил 2 443 997,85 руб. Также инспекция уменьшила начисленные в порядке статьи 75 НК РФ пени до 2 200 660,80 руб. по НДФЛ и до 7 112 702,26 руб. по НДС.

Считая ошибочными выводы налогового органа о наличии нарушений законодательства о налогах и сборах, а также полагая, что у инспекции отсутствовали правовые основания доначислять спорные суммы по общей системе налогообложения, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

В пункте 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации указан перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

Из указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что основным условием, необходимым для применения налогоплательщиком режима налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление хозяйствующим субъектом одного из видов предпринимательской деятельности, в отношении которой законодателем установлен данный режим налогообложения. При этом определенный налоговым законодательством перечень видов деятельности является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Правовая природа ЕНВД заключается в том, что данный налоговый платеж взимается с вмененного, то есть потенциально возможного дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение дохода, включая фактическую возможность его получения, определяемую на основе объективных, стабильных во времени данных.

На территории Корсаковского городского округа система налогообложения в виде ЕНВД введена решением районного Собрания муниципального образования Корсаковского района Сахалинской области от 27.07.2005 N 378.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346 НК РФ применение специального налогового режима установлено, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с пунктом 1, 2 статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Так при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель - площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Понятие "торговля" в Кодексе не определено, поэтому согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (утвержден постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, далее - ГОСТ Р 51303-99) торговля - это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Перечень услуг розничной торговли определен в пункте 4 ГОСТ Р 51304-2099 "Услуги розничной торговли. Общие требования" (утвержден постановлением Госстандарта России от 15.12.2009 N 769-ст) и включает в себя реализацию товаров, оказание помощи покупателю в совершении покупки и при ее использовании, информационно-консультационные услуги, создание удобств покупателям. Процесс услуги реализации товаров состоит из следующих основных этапов: формирование ассортимента, приемка товаров, обеспечение хранения, предпродажная подготовка, выкладка товаров, предложение товаров покупателю, расчет с покупателем, отпуск товара.

При осуществлении розничной торговли следует учитывать также критерии, определенные в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; под площадью торгового зала признается часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно- кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Таким образом, система налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности подлежит применению при условии, что площадь торгового зала, организованного в магазине (павильоне) объекта торговли, не превышает 150 кв.м. В свою очередь, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде (2011, 2012, 2013 годах) предприниматель применял специальный режим налогообложения в виде ЕНВД в связи с осуществлением розничной торговли через объект стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, а именно через

Данная деятельность специализировалась на реализации населению продуктов питания.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним от 29.08.2008 серии 65 АВ N 009085, собственником нежилого помещения магазина, расположенного по адресу: г. Корсаков, ул. Нагорная, 9, в котором предприниматель осуществляет розничную торговлю, является Тян К.Ч.

В соответствии с техническим паспортом, выданным Сахалинским филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" от 17.06.2008, нежилое здание представляет собой двухэтажное сооружение с одним подземным этажом, общей площадью 1 501,6 кв.м.

По результатам проведенного инспекцией осмотра магазина "Фортуна" (протокол от 07.10.2014 N 157) установлено, что магазин расположен на первом этаже указанного здания.

По данным технического паспорта, торговое помещение на 1 этаже (Лит. А1), общей площадью 381,4 кв.м, представляет собой единый торговый зал, не разделенный перегородками, не имеет отдельных выгороженных или выделенных помещений.

Документов, свидетельствующих о внесении каких-либо конструктивных изменений в планировку торгового помещения в период с 17.06.2008 по 31.12.2013 в ходе проведения выездной проверки предпринимателем не представлялось и в материалах дела не имеется.

При этом судебной коллегией установлено, что на основании договоров аренды нежилого помещения от 01.10.2010, от 01.09.2011, от 31.07.2012, от 01.07.2013 предприниматель Тян Ки Чель (арендодатель) предоставил во временное владение и пользование ООО "Стимул" (арендатор) часть общей площади здания указанного магазина для осуществления деятельности по розничной торговле алкогольной продукцией и деятельности бара, находящейся в собственности арендодателя, расположенного по адресу: г. Корсаков, ул. Нагорная, 9. Общая площадь, предоставляемая в аренду - 319.80 кв.м, в том числе: 16,0 кв.м - лестничная клетка, 201,7 кв.м - бильярдная; 81,4 кв.м - торговая площадь зала магазина, 20,7 кв.м - складское помещение.

Также договорами аренды нежилого помещения для осуществления розничной торговли продуктами питания от 01.10.2010, от 01.09.2011, 31.07.2012, от 01.07.2013 предприниматель Тян Ки Чель (арендодатель) предоставил во временное владение и пользование предпринимателю Тян А.К. (арендатор) часть магазина общей площадью 211,5 кв.м (150 кв.м - торговая площадь зала магазина, 61,5 кв.м складского помещения), расположенного по адресу: г. Корсаков, ул. Нагорная, 9.

Факт передачи указанных торговых площадей оформлен актами приема- передачи в аренду нежилого помещения от 01.10.2010, от 01.09.2011, от 31.07.2012, от 01.07.2013.

Вместе с тем, как установлено инспекцией в ходе проведения осмотра магазина "Фортуна", ни одна из арендованных ООО "Стимул" и предпринимателем Тян А.К. торговых площадей не представляет самостоятельную торговую точку с автономной, независимой от других системой организации торговли.

Вопреки доводам апелляционных жалоб материалами дела подтверждается, что арендованные площади торгового зала магазина конструктивно не были обособлены друг от друга; в магазине отсутствуют какие-либо вывески, свидетельствующие о принадлежности отдельных помещений ООО "Стимул", Тян К.Ч. и Тян А.К.; в магазине имеется общий вход и выход, с общей вывеской "Фортуна" и с единым круглосуточным режимом работы; проход покупателей к товарам предпринимателя Тян К.Ч. осуществляется через всю территорию торгового помещения, на котором расположены товары, принадлежащие ООО "Стимул" и Тян А.К.

Кроме того, в магазине организована одна общая кассовая зона, оборудованная тремя рабочими местами для кассиров. На каждом рабочем месте установлены чекопечатающие устройства, принадлежащие Тян К.Ч. и Тян А.К., и кассовый аппарат ООО "Стимул". За товары, реализуемые ООО "Стимул", Тян К.Ч. и Тян А.К. покупатели рассчитываются у любого кассира.

При проведении осмотра на рабочих местах в кабинетах бухгалтерии, находились сотрудники, работающие у Тян К.Ч. и в ООО "Стимул". Кабинеты первого этажа объекта недвижимости, а также складские помещения не разграничены по признакам принадлежности какому-либо арендодателю. На момент осмотра перед входом в подвальное помещение, в коридоре между кабинетами на полу, а также в тележках располагались товары различных наименований (крупы, пиво, соки и т.д.), в целях хранения и дальнейшего оприходования. Данные товары не разграничены по принадлежности. Товары между собой перемешаны.

Доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

Довод заявителей жалобы о том, что осмотр помещения магазина "Фортуна" произведен в 2014 году, то есть за пределами проверяемого периода, не принимается апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 НК РФ (в редакции, действовавшей на момент составления протокола осмотра N 157 от 07.10.2014) должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр проводился должностными лицами в присутствии понятых, самого предпринимателя, в ходе осмотра велась фотосъемка. На протокол осмотра ИП Тян К.Ч. заявлены замечания, отраженные в приложении к нему.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия считает, что указанный протокол отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств и правомерно оценен судом первой инстанции в составе иных доказательств по делу в совокупности.

Ссылки предпринимателя на то, что ошибочное и единичным случаем размещение товара одного предпринимателя в соседстве товаров другого предпринимателя в 2014 году могло не иметь места в 2011-2013 годах, а также то, что на фотографиях изображены ценники с указанием даты проставления цены, приходящейся на август-сентябрь 2014 года, тогда как в 2011-2013 годах продукции, указанной на фотографиях, не существовало, сами по себе не опровергают установленных в ходе осмотра обстоятельств, не свидетельствуют о том, что за в проверяемый период организация торговли в магазине "Фортуна" была иной, по сравнению с временем проведения контрольных мероприятий должностными лицами инспекции.

Более того, согласно протоколам допросов покупателей от 13.02.201 N 665, от 17.02.2015 N 693, от 12.02.2015 N 664, от 13.02.2015 N 691, от 10.12.2014 N 663, торговая площадь магазина "Фортуна" едина, никаких разграничений не было, ремонтов и перепланировок в спорный период не происходило, расположение входных дверей и кассового центра не менялось. Изменения произошли только в 2014 году (октябрь - ноябрь), а именно были переставлены стеллажи, на потолке были развешаны вывески с надписями: "ИП Тян Ки Чель", "ИП Тян Андрей Кичельевич", "ООО "Стимул".

Данные показания подтвердил допрошенный в качестве свидетеля Тян Ки Чель (протокол допроса от 05.11.2014 N 612). Предприниматель пояснил, что в спорном периоде в магазине "Фортуна" ремонтов и перепланировок не происходило. Расположения кассового центра и входной двери не менялось, расположение товаров в торговом зале магазина "Фортуна" в период с 2011 по 2013 годы не менялось, но были небольшие перестановки, которые не влияли на общую картину расположения товаров. Месторасположение товара, принадлежащего предпринимателю и ООО "Стимул", определял сам Тян Ки Чель. Рабочие места кассиров были расположены на площади, арендованной ООО "Стимул". Кроме того, в спорный период и по настоящее время, обязанности кассира выполняли работники ООО "Стимул".

Иные свидетели, допрошенные в ходе проверки (протоколы допроса от 28.10.2014 N 608, от 14.10.2014 N 603, от 28.10.2015 N 607, от 14.10.2014 N 597, от 14.10.2014 N 596, от 28.10.2014 N 606) показали, что товароведы при выполнении своих обязанностей выполняли работы со всеми продавцами, работающими на территории магазина "Фортуна" (Тян Ки Чель, Тян А.К., ООО "Стимул"). При выполнении своих должностных обязанностей выполняли поручения старшего продавца Николаевой Т.Н. (Авершиной), которая являлась работником ООО "Стимул". За время работы в магазине "Фортуна" в период с 01.01.2011 по 31.12.2013 капитальный ремонт не производился, стены не сносились, перегородки не ставились, расположение входных дверей не менялись, расположение товаров в торговом зале не менялось.

На основании вышеизложенного апелляционная коллегия считает, что налоговым органом добыта необходимая и достаточная доказательственная база на основании которой инспекция пришла в обоснованному выводу, поддержанному судом первой инстанции, о том, что площади торгового зала магазина "Фортуна" действовал как единый объект торговли, воспринимался покупателями как единой целое.

Также налоговым органом установлено, что генеральным директором и учредителем ООО "Стимул" является Тян К.Ч. (с долей участия 100%). Согласно сведениям, представленным налоговому органу Агентством записи актов гражданского состояния Сахалинской области от 03.02.2015 N 1.8-280; 279/15-00, Тян Ки Чель и Тян Андрей Кичельевич являются отцом и сыном.

Таким образом, как обоснованно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, взаимозависимость лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в магазине "Фортуна", позволила при формальном разделении торговой площади осуществлять розничную торговлю на всей площади магазина. Тем самым ИП Тян К.Ч. в составе взаимозависимых лиц применил "схему" минимизации налоговых обязательств и получения необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и специального налогового режима. При этом поданная Тян К.Ч. налоговая отчетность по данному объекту торговли носила формальный характер, то есть в целях придания видимости осуществления хозяйственной деятельности с использованием площади торговых залов - не более 150 кв.м и применения специального налогового режима с фиксированными минимальными налоговыми платежами.

Указание налогоплательщика на экономическую обоснованность и целесообразность привлечения для ведения деятельности на территории магазина "Фортуна" подконтрольного ему юридического лица и находящего с ним в родственных связях ИП Тян А.К. не опровергает основанных на добытых в ходе проверки доказательств инспекции выводов о неправомерности применения предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД, которые налогоплательщиком документально не опровергнуты.

Согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица, состоящие в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого (подпункт 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ).

При этом взаимозависимость участников сделки не является сама по себе свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды. Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в Определении N 441-О от 04.12.2003, основанием для признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным лицом сделки.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела Тян К.Ч. является единственным участником, учредителем и руководителем ООО "Стимул" и отцом гражданина Тян Андрей Кичельевич, соответственно оценив, представленные в материалы дела доказательства в отношении указанных лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ИП Тян К.Ч. и его контрагенты (ИП Тян А.К и ООО "Стимул") по договорам аренды являются взаимозависимыми лицами. Указанное оказало непосредственное влияние на выбор предпринимателем контрагентов для заключения договоров аренды. Ни один договор из вышеуказанных договоров не заключен со случайным лицом.

Таким образом, применение искусственных юридических конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений.

При этом сделка или совокупность сделок, послуживших юридической формой для обхода требований налогового законодательства, сохраняются в гражданско-правовом смысле и не признаются ничтожными или оспоримыми, тем самым разделяются налоговые последствия и юридическая судьба сделки.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 7 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, либо лишенных деловых целей, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При таких обстоятельствах, несмотря на заключение предпринимателем гражданско-правовых договоров, формально содержащих все существенные условия сделки, инспекция правомерно определила объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания операций, учитывая, что ИП Тян К.Ч. в проверяемом периоде осуществлял розничную реализацию товара в магазине "Фортуна", расположенном по адресу: Сахалинская область, г. Корсаков, ул. Нагорная, 9, площадь, которой составляет более 150 кв.м., следовательно, деятельность предпринимателя в 2011-2013 годах, осуществляемая с использованием данного объекта, не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД, подлежит налогообложению в соответствии с иными налоговыми режимами, предусмотренными названным НК РФ, а именно: в рамках уже применяемой Тян К.Ч. упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доходы", а при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, - по общему режиму, являясь плательщиком НДФЛ и НДС.

Из материалов дела следует, что в рамках выездной налоговой проверки на предмет надлежащего исполнения предпринимателем обязанности налогоплательщика по исчислению и уплате предусмотренных действующим законодательством налогов инспекция в соответствии со статьей 93 НК РФ выставила требования N 5696 от 03.10.2014, N 5767 от 30.10.2014 о предоставлении документов (сведений), согласно которым у Тян К.Ч. были запрошены, в частности, кассовые книги, приходные кассовые ордера, отчеты чекапечатающих машин, книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций, книги покупок, книги продаж, документы (счета, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, акты приема-передачи) на приобретенный и реализованный товар, договоры (контракты, соглашения) по финансово-хозяйственной деятельности за проверяемый период.

На данные требования предприниматель представил письменные пояснения от 21.10.2014 (вх.N 10219356) и от 19.11.2014 (вх.N 10399494), из содержания которых усматривается, что поскольку налогоплательщик применяет систему налогообложения в виде ЕНВД, то он не обязан вести бухгалтерский учет, а, следовательно, представить испрашиваемые документы не представляется возможным. Кроме того, запрошенные документы не являются документальным подтверждением данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением, на основании которых налогоплательщик исчисляет налоговую базу. В свою очередь налогоплательщик на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 21 НК РФ имеет право не выполнять неправомерные акты и требования налоговых органов.

Ввиду непредставления предпринимателем необходимых для проведения налогового контроля документов, а также отказа налогоплательщика восстановить такие документы (ответ предпринимателя о 03.02.2015 N 10789967 на уведомление инспекции от 19.11.2014 N 10-08/6245), инспекцией в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ принято решение о применении расчетного метода исчисления налогов на основании имеющейся информации о налогоплательщике. Аналогичных налогоплательщиков, соответствующих критериям деятельности предпринимателя, не установлено.

Судебной коллегией установлено, что в условиях отказа Тян К.Ч. представить и (или) восстановить бухгалтерский учет в отношении осуществляемого в проверяемом периоде вида деятельности, связанного с розничной торговлей через объект стационарной торговой сети, инспекция в целях определения дохода налогоплательщика по данному виду деятельности использовала результаты проведенной на основании поручения N 6504/70 от 02.06.2014 проверки выполнения предпринимателем требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Так, по результатам анализа кассовой книги, приходных кассовых ордеров, журналов кассира-операциониста и отчетов чекопечатающих машин (акт проверки N 6504/В68-14 от 02.06.2014) проверяющим было выявлено, что сумма выручки предпринимателя от розничной реализации товаров через магазин "Фортуна" при осуществлении наличных денежных расчетов составила за 2011 год - 98 508 562,33 руб., за 2012 год - 116 178 011,47 руб., за 2013 год - 102 999 873,86 руб.

Как указывалось выше, предприниматель в проверяемом периоде наряду с системой налогообложения в виде ЕНВД применял в соответствии с главой 26.2 НК РФ упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы".

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей и/или в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и/или несоответствие указанным требованиям.

Учитывая, что от осуществляемой 2011 году предпринимательской деятельности общая сумма дохода Тян К.Ч. в целях налогообложения составила 98 925 526 руб., которая превысила сумму ограничения, предусмотренного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (применительно к отчетным периодам доход налогоплательщика нарастающим итогом составил за I квартал 2011 года - 22 342 698 руб., за полугодие - 46 102 912 руб., за 9 месяцев 2011 года - 72 141 090 руб.), инспекция пришла к правомерному выводу о том, что с III квартала 2011 года предприниматель утратил право применения УСН и с 01.07.2011 является налогоплательщиком по общему налоговому режиму.

Одновременно с этим в нарушение статьи 346.18 НК РФ предприниматель в результате неправомерного применения системы налогообложения в виде ЕНВД занизил налоговую базу по УСН за отчетные шесть месяцев 2011 года на 45 689 984 руб. (46 102 912 - 412 928 (по данным налоговой декларации за 2011 год), а, следовательно, занизил сумму подлежащего уплате в бюджет налога на 2 741 399 руб. (2 766 175 - 24 776).

Пунктом 4 статьи 346.13 НК предусмотрено, что в случае утраты права на применение упрощенной системы налогообложения суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, определенном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

На основании приведенного законоположения расчет налоговой базы по НДФЛ проведен налоговым органом в соответствии со статьей 208, 209, 210 НК РФ.

На основании имеющихся в ее распоряжении документов, а именно: акта N 6504/В68-14 от 02.06.2014 проверки полноты учета выручки, полученной с применением ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов с населением за 2011-2013 годы; представленных налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки книг учета доходов и расходов применительно к упрощенной системе налогообложения за 2011-2013 годы; истребованных выписок о движении денежных средств по операциям на счетах Тян К.Ч. в кредитных организациях; налоговых деклараций по единому налогу УСН за 2011-2013 годы - установила, что общая сумма дохода, полученная от осуществления предпринимательской деятельности, связанной с розничной реализацией товаров в магазине "Фортуна", со сдачей внаем собственного нежилого недвижимого имущества и с оказанием услуг по мерчендайзингу и продвижению товарных знаков за проверяемый период составила 289 333 220 руб., в том числе за 2011 год - 52 822 614 руб.; за 2012 год - 119 393 342 руб.; за 2013 год - 117 238 323 руб.

В соответствии со статьей 221 НК РФ налоговым органом также установлена сумма расходов понесенных налогоплательщиком при осуществлении деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения.

Так, на основании имеющихся о налогоплательщике документов (сведений по расчетному счету в банке, полученных от контрагентов документов, сведений из справок по форме 2-НДФЛ, сводов начислений и удержаний по заработной плате) инспекцией сформированы затраты предпринимателя, в состав которых вошли материальные расходы по приобретению товаров и расходы на выплаты и вознаграждения в пользу физических лиц.

Также инспекция выявила прочие расходы, включаемые в состав профессиональных налоговых вычетов в целях исчисления НДФЛ, а именно: за услуги по охране имущества, за содержание многоквартирного дома, за водопотребление, за тепловую энергию, за утилизацию и вывоз мусора, за услуги связи, за электроэнергию, комиссия банка, за консультации, за денежные ящики, проценты по кредиту, за чековую ленту, за право пользования ПО "Контур-Эксперт", за торговое оборудование, за пусконаладочные работы, за проверку огнетушителей, за систему видеонаблюдения, земельный налог и др.

Таким образом, общая сумма расходов по данным инспекции составила 177 009 198 руб. Решением вышестоящего налогового органа дополнительно приняты расходы в сумме 18 444 017,37 руб.

Доказательств, опровергающих установленные инспекцией финансовые показатели налогоплательщика за проверяемый период, предприниматель в ходе выездной налоговой проверки не представил.

Довод налогоплательщика о том, что акт проверки полноты учета выручки, полученной с применением ККТ, при осуществлении наличных денежных расчетов с населением от 02.06.2014 N 6504/В68-14 не имеет юридической силы, поскольку в рассматриваемом случае предпринимателем применялось чекопечатающее устройство, не имеющее фискального регистратора, которое не осуществляет хранение информации и, соответственно не может обеспечить доверие к показания информации о сумме денежных средств, отклоняется судебной коллегией, поскольку названный документ со стороны налогоплательщика подписал собственноручно Тян К.Ч, тем самым удостоверил, что все имеющиеся на момент проверки документы им предъявлены полностью, отраженные в акте сведения прочитаны, претензий к проверке не имеет. Достоверность результатов указанных контрольных мероприятий предприниматель также подтвердил в возражениях от 06.07.2015 на акт выездной налоговой проверки.

Таким образом, с учетом действующей налоговой ставки, неуплата НДФЛ по данным налоговых органов составила 2 187 934 руб. за 2011 год, 5 375 620,61 руб. за 2012 год и 4 656 584 руб. за 2013 год, в общей сумме 12 220 139 руб.

Кроме того, поскольку согласно установленным налоговой проверкой обстоятельствам деятельность ИП Тян К.Ч. подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения, то в силу статьи 143 НК РФ предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 164 Кодекса налогообложение при реализации производится по налоговым ставкам в размере 10 процентов и 18 процентов, соответственно.

Как уже указывалось выше, общая сумма дохода, полученная от осуществления предпринимательской деятельности, связанной с розничной реализацией товаров в магазине "Фортуна", со сдачей внаем собственного нежилого недвижимого имущества и с оказанием услуг по мерчендайзингу и продвижению товарных знаков за проверяемый период составила 289 333 220 руб.

В ходе проверки установлено основная часть реализуемых через магазин "Фортуна" товаров составляли продукты питания, при реализация которых подлежит применению ставка НДС 10 % согласно пункту 2 статьи 164 НК РФ, в связи с чем налоговый орган обоснованно начислил предпринимателю НДС в сумме 28 945 248 руб., в том числе - 5 282 261 руб. за 2011 год, 11 939 334 руб. за 2012 год, 11 723 832 руб. за 2013 год. С учетом налоговых вычетов, принятых управлением в сумме 386 497 руб. сумма НДС подлежащая уплате в бюджет составила за проверяемый период составила 28 558 931 руб.

Из материалов дела следует, что за неуплату в установленные сроки выявленной в ходе выездной налоговой проверки недоимки по данным налогам инспекция в порядке статьи 75 НК РФ с учетом решения вышестоящего налогового органа начислила пени в размере 2 200 660,08 руб. по НДФЛ, 7 112 702,26 руб. по НДС и 1 107 003,25 руб. по УСН.

Изучив материалы дела, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что произведенные инспекцией расчеты сумм недоимки и пеней являются обоснованными и соответствующими действующему законодательству.

Тот факт, что суммы налогов определены расчетным путем только на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, то есть без учета данных об иных аналогичных налогоплательщиков, не может свидетельствовать о незаконности спорных доначислений.

Одновременно с этим судебная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что предприниматель фактически противодействовал инспекции в осуществлении налогового контроля, что лишило ее возможности в полном объеме проводить мероприятия налогового контроля в порядке, предусмотренном нормами действующего налогового законодательства.

Указанное выразилось в частности в том, что располагая всеми необходимыми документами в отношении выручки от розничной реализации товаров через магазин "Фортуна" при осуществлении наличных денежных расчетов, предприниматель проигнорировал законное требование инспекции от 30.10.2014 N 5767 о предоставлении документов (информации), указав в последующем в возражениях на акт выездной налоговой проверки, что такие документы представлялись налогового органу в ходе проверки соблюдения кассовой дисциплины, по результатам которой вынесено заключение (акт N 6504/В68-14 от 02.06.2014) об отсутствии нарушений. Также предприниматель отказался представлять в инспекцию и иные истребованные документы, как и принять меры по их восстановлению в случае отсутствия или утраты, отметив при этом, что на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщик имеет право не выполнять неправомерные акты и требования налоговых органов. Однако в условиях продолжительного периода проведения выездной налоговой проверки у налогоплательщика было достаточно времени для принятия своевременных, эффективных и достаточных мер к восстановлению документов бухгалтерского учета.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что поскольку реализация продовольственных товаров через магазины "Фортуна" в проверяемом периоде осуществлялась предпринимателем в рамках применения специального налогового режима в виде ЕНВД, в соответствии с которым согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщик освобождается от уплаты НДС, а также ввиду отсутствия в материалах дела доказательств включения в розничную цену товаров суммы НДС, то инспекция правомерно исчислила недоимку по данному налогу как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Также не подлежит корректировке и установленная инспекцией налоговая база по НДФЛ в виде уменьшения на сумму НДС.

Учитывая, что первичные документы и счета-фактуры, подтверждающие возможность применения вычетов по НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) за 2011-2013 годы, по требованиям инспекции в ходе выездной налоговой проверки предпринимателем не представлены без уважительных причин, апелляционная коллегия, поддерживая обжалуемый судебный акт, исходит из несоблюдения предпринимателем досудебной процедуры реализации своего права на налоговый вычет.

Более того согласно пункту 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 НК РФ установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на налоговый вычет, в связи с чем, расчетный метод определения такого вычета на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ не применим.

Как обоснованно указал в своем решении суд первой инстанции, при условии соблюдения предусмотренного пунктом 2 статьи 173 НК РФ трехлетнего срока предприниматель не лишен права на установление реальной налоговой обязанности по НДС с учетом имеющихся у него документов путем подачи налоговых деклараций и заявления соответствующих налоговых вычетов. Налоговый орган, в свою очередь, в соответствии с пунктами 8 и 8.3 статьи 88 НК РФ обязан будет в рамках камеральных налоговых проверок установить правомерность заявленных налоговых вычетов, в том числе на основании истребованных у налогоплательщика соответствующих документов и проведения соответствующих мероприятий налогового контроля.

На основании вышеизложенного судебная коллегия считает правомерным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности в соответствии с оспариваемым решением в размере 1 612 686,30 руб. штрафа за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2012 год, в размере 6 264 424,50 руб. штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДС за II, III, IV кварталы 2012 года, I, II, III, IV кварталы 2013 года, в размере 2 443 998 руб. штрафа за неуплату НДФЛ за 2011, 2012, 2013 годы и в размере 4 176 283 руб. штрафа за неуплату НДС за II, III, IV кварталы 2012 года, I, II, III, IV кварталы 2013 года, на общую сумму 14 497 391,80 руб.

Суд первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела, характера допущенных налогоплательщиком нарушений, пришел к выводу о недобросовестности налогоплательщика, умышленном уклонении от уплаты налогов, подлежащих уплате исходя из характера деятельности налогоплательщика по УСН и общей системе налогообложения, в связи с чем обоснованно не усмотрел правовых оснований для снижения штрафных санкций, переоценке данный вывод не подлежит, поскольку причин для признания приведенных в жалобе обстоятельств в качестве смягчающих налоговую ответственность предпринимателя, суд апелляционной инстанции также не усматривает.

Указание предпринимателя на неправомерность привлечения его к налоговой ответственности по статье 119 и пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с пропуском срока привлечения к ответственности отклоняется апелляционным судом как противоречащий фактическим обстоятельствам дела.

Иные доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм права и не опровергают установленные судом фактические обстоятельства дела, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права, а выражают лишь несогласие с осуществленной судом оценкой. В связи с чем оснований для удовлетворения требований предпринимателя не имеется.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение инспекции в части доначисления 12 220 139,27 руб. НДФЛ, 2 200 660,08 руб. пеней, 28 558 931 руб. НДС, 7 112 702,26 руб., 2 741 399 руб. по УСН, 1 107 003,25 руб. пеней и 14 497 391,65 руб. штрафов по пункту 1 статьи 119, пункту 1 статьи 122 НК РФ соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

Следовательно, суд первой инстанции исходя из положения абзаца 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ правомерно удовлетворил заявленное налоговым органом встречное требование о взыскании с предпринимателя задолженности по НДФЛ в размере 12 220 139,27 руб., по НДС в размере 28 558 931 руб., по единому налогу УСН в размере 2 741 399 руб., пени в отношении данных налоговых платежей в размере 10 420 365, 59 руб. и налоговых санкций в размере 14 503 391,65 руб., в общей сумме 68 444 226,51 руб.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, обществом не представлено.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на ее заявителей.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что при подаче апелляционных жалоб на решение суда первой инстанции, которым рассмотрены требование ИП Тян К.Ч. о признании ненормативного правового акта государственного органа недействительным, а также встречное заявление налогового органа о взыскании с предпринимателя задолженности в размере 68 444 226,51 руб. (требование материального характера), заявителями жалоб было уплачено по 150 руб. государственной пошлины.

Вместе с тем, в соответствии в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче исковых заявлений неимущественного характера размер госпошлины составляет 6 000 руб.

Таким образом, апелляционная жалоба на решение арбитражного суда оплачивается государственной пошлиной в размере 3 000 руб.

С учетом изложенного, с ИП Тян К.Ч. и ИП Тян А.К. в доход федерального бюджета подлежит взысканию неоплаченная сумма государственной пошлины по апелляционным жалобам в размере 2 850 руб. за каждую апелляционную жалобу.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 02.08.2016 по делу N А59-5390/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать в федеральный бюджет с индивидуального предпринимателя Тян Ки Чель государственную пошлину в размере 2850 (две тысячи восемьсот пятьдесят) руб.

Взыскать в федеральный бюджет с индивидуального предпринимателя Тян Андрея Кичельевича государственную пошлину в размере 2850 (две тысячи восемьсот пятьдесят) руб.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Н.Н. Анисимова