Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2016 г. N 08АП-11897/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании пени

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

город Омск

02 ноября 2016 г.

Дело N А46-6301/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бака М.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11897/2016) Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 5" на решение Арбитражного суда Омской области от 19.08.2016 по делу N А46-6301/2016 (судья Целько Т.В.), рассмотренному в порядке упрощенного производства

по иску общества с ограниченной ответственностью "АПК" (ИНН 5534011375, ОГРН 1155543005584)

к Бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Омска "Детский сад N 5" (ИНН 5507040144, ОГРН 1025501382961)

о взыскании 25 331 руб. 47 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Елисеев Александр Анатольевич по доверенности от 01.08.2015 сроком действия по 31.12.2016;

от ответчика: Рудник Ирина Анатольевна по доверенности от 12.09.2016 сроком действия три месяца.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АПК" (далее - истец, ООО "АПК") обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Омска "Детский сад N 5" (далее - ответчик, БДОУ г. Омска "Детский сад N 5") о взыскании 25 331 руб. 47 коп., в том числе 25 085 руб. 74 коп. задолженности по оплате поставленного товара по договору N 2015.514613 на поставку товара от 28.12.2015, 245 руб. 73 коп. договорной неустойки (пени).

В силу части 5 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело было рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.08.2016 по делу N А46-6301/2016 заявленные требования удовлетворены. С БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" в пользу ООО "АПК" взыскано 25 331 руб. 47 коп., в том числе 25 085 руб. 74 коп. основной задолженности, 245 руб. 73 коп. неустойки (пени), а также в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 2015.514613 на поставку товара от 28.12.2015. При этом, суд посчитал, что зачесть сумму штрафа в соответствии с пунктом 4.7 Договора ответчик не вправе, поскольку в указанном пункте речь идет о неустойке.

Не согласившись с принятым судебным актом, БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что за ненадлежащее исполнение Поставщиком (истцом) обязательств, предусмотренных договором N 2015.514613 на поставку товара от 28.12.2015, ответчиком в соответствии с пунктом 7.6 Договора был начислен истцу штраф в сумме 25 085 руб. 74 коп. При этом, в претензии от 26.01.2016 истцу было предложено уплатить неустойку (штраф) в добровольном порядке, однако данное требование было оставлено истцом без рассмотрения. 09.03.2016 ответчик направил истцу уведомление об одностороннем зачете встречных обязательств на указанную сумму в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 4.7 Договора, а 10.03.2016 ответчиком был произведен окончательный расчет с истцом за поставленную продукцию. Таким образом, по данным бухгалтерского учета ответчика задолженность перед истцом у него отсутствует.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ООО "АПК" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просила его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "АПК" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

28.12.2015 по итогам проведения электронного аукциона между ООО "АПК" (Поставщик) и БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" (Заказчик) заключен договор N 2015.514613 на поставку товара (Договор), по условиям которого Поставщик обязался передать Заказчику мясо и субпродукты (далее - товар), а Заказчик - принять и оплатить поставленный товар.

Наименование товара, характеристика товара, количество, цена за единицу, страна происхождения товара определяются в соответствии со Спецификацией (Приложение к настоящему Договору (пункт 1.2. Договора).

Договор не был оспорен, не был признан недействительным, по форме и содержанию соответствует требованиям Гражданского законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 2.2. Договора сроки (периоды) поставки товара - 2 раза в неделю в рабочие дни с 08 час. 30 мин. до 16 час. 00 мин. с 01.01.2016 и до 31.12.2016, в количестве согласно предварительной заявке Заказчика.

В разделе 4 Договора стороны определили цену Договора и порядок расчетов.

В соответствии с пунктом 4.1. Договора его цена составляет 250 857 руб. 39 коп, в том числе НДС - 10%.

Оплата производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами ежемесячного акта приема-передачи товара, на основании выставленного Поставщиком счета-фактуры (счета) (пункт 4.6. Договора).

Согласно пункту 4.7. Договора Заказчик вправе произвести оплату поставленного товара за вычетом неустойки за неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств Поставщиком, рассчитанной в соответствии с настоящим Договором.

Поставщик не вправе требовать от Заказчика оплаты непоставленного или некачественного товара (пункт 4.9. Договора).

Сторонами была подписана Спецификация (Приложение N 1 к Договору), согласно которой поставке подлежало:

1. Мясо - говядины. Охлажденное. ГОСТ 31797-2012. Отрубы с содержанием массовой доли костей, жира и соединительной ткани не более 20%. Поверхность бледно-розового или бледно-красного цвета. На разрезе мясо плотное, упругое.

2. Субпродукты (печень). Говяжья. Глубокой заморозки, освобождена от наружных кровеносных сосудов, лимфатических узлов, желчного пузыря с протоком.

Согласно пункту 3.1.3. Договора Поставщик обязан поставить Заказчику в установленный настоящим Договором срок товар надлежащего качества в соответствии со Спецификацией к настоящему Договору.

В соответствии с пунктом 6.2. Договора качество и безопасность товара, упаковка и маркировка товара должны соответствовать требованиям СанПиН 2.4.1.3049-13, СанПиН 2.4.5.2409-08, ТР ТС 034/2013, ГОСТ, указанным в приложении к настоящему договору, и/или иным стандартам и нормам, установленным действующим законодательством Российской Федерации, настоящим договором. Упаковка товара должна обеспечивать сохранность товара при его перевозке и хранении.

Согласно ГОСТу 31797-2012 "Мясо. Разделка говядины на отрубы. Технические условия" под отрубами понимаются части туши, соответствующие требованиям настоящего стандарта, вырабатываемые по технологической инструкции, регламентирующей технологический процесс производства. При этом, в ГОСТе 31797-2012 приведена схема разделки говядины на отрубы с описанием анатомических границ отделения. Каждому отрубу присвоено наименование: тазобедренный, лопаточный, спинной, поясничный, грудной, реберный, шейный, подлопаточный, пашина, завиток, голяшка, шейный зарез.

В силу пункта 3.1.6. Договора Поставщик обязан возместить затраты Заказчика на экспертизу товара, в случае выявления факта поставки некачественного товара, подтвержденного результатами экспертизы.

В разделе 5 Договора стороны предусмотрели порядок сдачи-приемки товара.

Согласно пунктам 5.1., 5.2. Договора, приемка товара осуществляется Заказчиком в месте доставки товара (644074, г. Омск, ул. Конева, 28/1 (пункт 2.1. Договора)).

Приемка товара по количеству и качеству производится Заказчиком в момент поставки каждой партии товара путем подписания товарной накладной, либо Заказчиком в срок не более 1 рабочего дня с момента доставки товара направляется Поставщику в письменной форме мотивированный отказ от подписания товарной накладной.

По итогам поставки товара за календарный месяц сторонами подписывается ежемесячный акт приема-передачи товара, который составляется Поставщиком путем включения сведений обо всем принятом за отчетный месяц товаре (товарных накладных) и направляется Заказчику до 5 числа месяца следующего за отчетным (пункт 5.3. Договора).

Согласно пункту 5.4. Договора для проверки соответствия поставленного Поставщиком товара условиям Договора Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации.

При проведении экспертизы Заказчиком собственными силами результаты экспертизы о соответствии поставляемого Поставщиком товара условиям Договора оформляются путем подписания товарной накладной при приемке товара.

В силу пункта 5.6. Договора Заказчик вправе отказаться от приемки товара ненадлежащего качества и требовать его замены на товар надлежащего качества. Поставщик обязан произвести замену товара ненадлежащего качества в срок не более 4 часов с момента получения от Заказчика мотивированного отказа от подписания товарной накладной.

Поставщик также обязан без промедления заменить товар ненадлежащего качества на товар надлежащего качества, в случае получения уведомления об этом от Заказчика в течение 1 дня с момента приемки такого товара (пункт 5.7. Договора).

Пунктом 5.8. Договора стороны определили, что обязательства Поставщика по настоящему Договору считаются исполненными надлежащим образом при передаче Заказчику товара, указанного в Спецификации, в полном объеме и надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 7.2. Договора в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, Поставщик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от неуплаченной в срок суммы.

В силу пункта 7.6. Договора за ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки исполнения Поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 10%, что составляет 25 085 руб. 74 коп. (определяется в порядке, установленном пунктом 4 Правил, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063).

По утверждению истца, во исполнение обязательств по Договору и Спецификации к нему (Приложение N 1) ООО "АПК" в январе и феврале 2016 года поставило БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" товар (мясо и субпродукты) на общую сумму 41 669 руб. 24 коп., что подтверждается универсальными передаточными документами N 24 от 12.01.2016 на сумму 10 722 руб. 58 коп., N 318 от 26.01.2016 на сумму 1 094 руб. 40 коп., N 388 от 28.01.2016 на сумму 8 514 руб. 24 коп., N 592 от 09.02.2016 на сумму 8 939 руб. 21 коп., N 791 от 18.02.2016 на сумму 10 238 руб. 81 коп., N 894 от 25.02.2016 на сумму 2 160 руб.

В свою очередь, БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" обязательство по оплате поставленного товара в полном объеме не исполнило, оплатив поставку частично в размере 16 583 руб. 50 коп., в связи с чем у ответчика перед истцом образовалась задолженность в сумме 25 085 руб. 74 коп.

Ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

19.08.2016 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано ответчиком в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, находит основания для отмены решения суда первой инстанции с принятием по делу нового судебного акта.

При этом, суд апелляционной инстанции исходит из нижеследующего.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Проанализировав отношения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию нормами параграфов 1, 3, 4 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (поставка товаров, поставка товаров для государственных и муниципальных нужд) с учетом положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), а также условиями заключенного Договора.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ настоящий Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе, приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта (пункт 1 статьи 92 Федерального закона N 44-ФЗ).

Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса (пункты 1, 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в целях, не связанных с личным, семейным, домашним использованием.

Статьей 526 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Таким образом, существенными условиями государственного или муниципального контракта по поставке товаров для соответствующих нужд являются предмет и срок поставки.

Согласно пункту 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

Согласно пункту 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда договором купли-продажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю (продажа товара в кредит), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, то в срок, определенный в соответствии со статьей 314 настоящего Кодекса.

Как было выше сказано, в пункте 4.6. Договоров стороны определили, что оплата производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами ежемесячного акта приема-передачи товара, на основании выставленного Поставщиком счета-фактуры (счета).

В силу пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Обстоятельства поставки истцом ответчику в январе и феврале 2016 года товара (мясо и субпродукты) на общую сумму 41 669 руб. 24 коп. подтверждаются универсальными передаточными документами N 24 от 12.01.2016, N 318 от 26.01.2016, N 388 от 28.01.2016, N 592 от 09.02.2016, N 791 от 18.02.2016, N 894 от 25.02.2016 и ответчиком не оспариваются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьёй 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик заменит некачественные товары на качественные без промедления.

В силу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупателю, которому передан товар ненадлежащего качества, предоставлено право потребовать от продавца по своему выбору соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, возмещения своих расходов на устранение недостатков товара, если такие недостатки товара не были оговорены продавцом.

Согласно пункту 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

По правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как было выше сказано, в пункте 3.1.3. Договора стороны предусмотрели, что Поставщик обязан поставить Заказчику в установленный настоящим Договором срок товар надлежащего качества в соответствии со Спецификацией к настоящему Договору.

При этом, в Договоре прямо предусмотрено требование о соответствии товара ГОСТ 31797-2012 "Мясо. Разделка говядины на отрубы. Технические условия".

Так, согласно Спецификации (Приложение N 1 к Договору) поставке подлежало: мясо - говядины. Охлажденное. ГОСТ 31797-2012. Отрубы с содержанием массовой доли костей, жира и соединительной ткани не более 20%. Поверхность бледно-розового или бледно-красного цвета. На разрезе мясо плотное, упругое; субпродукты (печень). Говяжья. Глубокой заморозки, освобождена от наружных кровеносных сосудов, лимфатических узлов, желчного пузыря с протоком.

В силу пункта 5.6. Договора Заказчик вправе отказаться от приемки товара ненадлежащего качества и требовать его замены на товар надлежащего качества. Поставщик обязан произвести замену товара ненадлежащего качества в срок не более 4 часов с момента получения от Заказчика мотивированного отказа от подписания товарной накладной.

В пункте 7.6. Договора стороны установили, что за ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки исполнения Поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 10%, что составляет 25 085 руб. 74 коп. (определяется в порядке, установленном пунктом 4 Правил, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063).

При этом, согласно пункту 4.7. Договора Заказчик вправе произвести оплату поставленного товара за вычетом неустойки за неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств Поставщиком, рассчитанной в соответствии с настоящим Договором.

По утверждению ответчика истцом был поставлен товар ненадлежащего качества, в связи с чем ООО "АПК" начислен штраф в соответствии с пунктом 7.6 Договора в сумме 25 085 руб. 74 коп.

Так, из объяснений ответчика следует, что 12.01.2016 истцом была осуществлена первая поставка товара. Товар был принят ответчиком, но при разделке мяса ответчиком было обнаружено существенное отклонение от заявленных качественных характеристик по показателю массовой доли костей, жира и соединительной ткани, поскольку вместо предусмотренных условий в Договоре "не более 20%" было установлено содержание массовой доли костей, жира и соединительной ткани в мясе более 40%. Более того, данная партия мяса содержала непригодные для использования в детском питании части туши, а именно голяшки.

При этом, ответчик пытался разрешить вопрос поставки товара ненадлежащего качества путем переговоров с истцом.

15.01.2016 БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" была осуществлена заявка на поставку продукции в количестве 40 кг на 19.01.2016.

19.01.2016 ООО "АПК" было вновь привезено мясо, визуальный осмотр, которого показал отклонение характеристик поставляемого товара сведениям, указанным в Спецификации и сопроводительных документах, а именно массовая доля костей, жира и соединительной ткани значительно превышала 20%. В составе партии также имелись голяшки, о несоответствии которых условиям Договора ответчиком ранее было указано в телефонном разговоре с истцом.

В связи с указанными обстоятельствами, БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" отказалось принимать товар ненадлежащего качества, о чем незамедлительно было сообщено ООО "АПК" в структурное подразделение, принимающее заявки на поставку.

Однако, в телефонном разговоре истцом было отказано ответчику в своевременной замене товара ненадлежащего качества. При этом, сотрудники истца сообщили, что могут только принять повторную заявку на 21.01.2016.

БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" была подана повторная заявка на поставку мяса-говядины охлажденного с содержанием массовой доли костей, жира и соединительной ткани не более 20% в количестве 40 кг по телефону, а также на электронную почту на 21.01.2016.

21.01.2016 ООО "АПК" вновь было привезено мясо, визуальный осмотр, которого показал отклонение характеристик поставляемого товара сведениям, указанным в Спецификации и сопроводительных документах, а именно массовая доля костей, жира и соединительной ткани значительно превышала 20%, в составе партии присутствовали голяшки. Внешний вид поставленного товара был сфотографирован ответчиком в присутствии водителя-экспедитора истца.

Ответчик отказался от приемки товара и направил истцу на электронную почту мотивированное обоснование отказа, изложенное в претензии N 132 от 21.01.2016 с приложением Акта приемки товаров (работ, услуг) от 21.01.2016, заключения экспертизы результатов исполнения контракта от 21.01.2016, и фотоматериалов.

Кроме того, об отказе от приемки товара ненадлежащего качества ответчиком было сообщено истцу по телефону с требованием незамедлительной замены.

Однако, истец вновь отказался своевременно заменить товар и только принял повторную заявку на поставку мяса в количестве 40 кг на 26.01.2016.

При этом, 22.01.2016 БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" направило ООО "АПК" телефонограмму (N 133 от 22.01.2016) с просьбой прислать уполномоченного представителя для совместной приемки товара 26.01.2016.

26.01.2016 ООО "АПК" вновь было привезено мясо, визуальный осмотр, которого показал отклонение характеристик поставляемого товара сведениям, указанным в Спецификации и сопроводительных документах, а именно массовая доля костей, жира и соединительной ткани значительно превышала 20%, в составе партии присутствовали голяшки.

При этом, уполномоченный представитель истца на приемку товара не явился.

Комиссией ответчика в составе 6 человек был составлен Акт о поставке товара ненадлежащего качества от 26.01.2016. Водитель истца, присутствовавший при приемке товара, подписывать Акт отказался. Один экземпляр указанного Акта был отдан ответчиком водителю, копия второго экземпляра была приложена к направленной истцу претензии N 136 от 26.01.2016 с заключением экспертизы результатов исполнения контракта от 26.01.2016 и фотоматериалами.

Однако, в нарушение пункта 5.6 Договора истец отказался своевременно заменить товар ненадлежащего качества.

Таким образом, по утверждению ответчика 12.01.2016, 19.01.2016, 21.01.2016 и 26.01.2016 истцом в адрес ответчика не был поставлен товар надлежащего качества, при этом в трех случаях (19.01.2016, 21.01.2016 и 26.01.2016) товар не был принят ответчиком, а 12.01.2016 ответчиком при разделке мяса было обнаружено существенное отклонение от заявленных качественных характеристик по показателю массовой доли костей, жира и соединительной ткани. При этом, ответчик пытался разрешить вопрос поставки товара ненадлежащего качества путем переговоров с истцом.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, имеющиеся в материалах дела, пришел к выводу о том, что, по крайней мере, по поставке, произведенной 26.01.2016 можно однозначно сказать о том, что ответчиком представлены доказательства того, что был поставлен товар ненадлежащего качества.

Данное обстоятельство подтверждается, в том числе и двумя товарными накладными N 318 от 26.01.2016, представленными в материалы дела, одна из которых не подписана со стороны ответчика, другая подписана, но в ней имеется отметка о том, что мясо возвращено и принята только печень в количестве 6,080 кг.

При этом, по более ранним поставка истцом в письмах подтверждается факт непринятия ответчиком товара.

Пунктом 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи.

В соответствии с пунктом 2 этой статьи, если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Вместе с тем, последствия передачи товара ненадлежащего качества определены в статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункт 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Таким образом, претензии по качеству товара должны быть предъявлены при его приемке. О выявленных несоответствиях поставщик должен быть уведомлен в установленный в договоре срок.

В рассматриваемом случае Договором предусмотрен порядок приемки товара по качеству и количеству.

Так, согласно пункту 5.2. Договора, приемка товара по количеству и качеству производится Заказчиком в момент поставки каждой партии товара путем подписания товарной накладной, либо Заказчиком в срок не более 1 рабочего дня с момента доставки товара направляется Поставщику в письменной форме мотивированный отказ от подписания товарной накладной.

Согласно пункту 5.4. Договора для проверки соответствия поставленного Поставщиком товара условиям Договора Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации.

При этом, при проведении экспертизы Заказчиком собственными силами результаты экспертизы о соответствии поставляемого Поставщиком товара условиям Договора оформляются путем подписания товарной накладной при приемке товара.

Таким образом, из смысла данного пункта Договора следует, что, если качество товара невозможно определить визуально, значит, товар отдается на экспертизу в экспертную организацию, если же возможно определить качество товара путем визуального осмотра, то Заказчик (БДОУ г. Омска "Детский сад N 5") может самостоятельно провести экспертизу.

Истец утверждает, что при проведении самостоятельной экспертизы должен присутствовать надлежащий эксперт и самостоятельная экспертиза должна соответствовать Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Однако, в контексте Договора самостоятельная экспертиза представляет собой самостоятельную оценку товара и совершенно не значит, что она должна быть проведена в порядке Закона об экспертизе аттестованным специалистом.

Как было выше сказано, по условиям Договора истец должен был поставить мясо - говядины: отрубы с содержанием массовой доли костей, жира и соединительной ткани не более 20%.

Между тем, истцом был поставлен товар ответчику не соответствующий указанным характеристикам.

В связи с чем, комиссией ответчика в составе 6 человек были составлены: Акт о поставке товара ненадлежащего качества от 26.01.2016, заключение экспертизы результатов исполнения контракта от 26.01.2016, с приложением фотоматериалов.

При этом, судя по Акту и приложенным к нему фотографиям, с очевидностью следует из описания товара и приложенных фотографий, что количество массовой доли костей, жира и соединительной ткани явно превышает 20%.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец поставил ответчику по заявке товар, не соответствующий условиям Договора, согласно которому мясной отруб должен содержать массовую долю костей, жира и соединительной ткани не более 20%, в связи с чем правильно комиссия ответчика сделала вывод о том, что товар не соответствует качеству и направила в адрес истца претензию от 26.01.2016.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что со стороны истца имелись нарушения условий Договора, что подпадает под пункт 7.6. Договора о возможности начисления Заказчиком штрафа, в связи с чем ответчиком правомерно был начислен истцу штраф в размере 10% (25 085 руб. 74 коп.) и в силу пункта 4.7. Договора самостоятельно удержан путем недоплаты на указанную сумму.

В суде апелляционной инстанции истец заявил довод о том, что БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" фактически удерживает и обеспечение, которое было произведено по Договору и штраф.

Однако, данный довод оценке не подлежит, поскольку в суде первой инстанции такого довода истцом не заявлялось, в исковом заявлении истец просил взыскать задолженность (недоплату) по оплате поставленного товара и ни о каком обеспечении истец не говорил, и материалами дела это не подтверждается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом был поставлен товар (мясо и субпродукты) в январе и феврале 2016 года на общую сумму 41 669 руб. 24 коп. по универсальным передаточным документам N 24 от 12.01.2016 на сумму 10 722 руб. 58 коп., N 318 от 26.01.2016 на сумму 1 094 руб. 40 коп., N 388 от 28.01.2016 на сумму 8 514 руб. 24 коп., N 592 от 09.02.2016 на сумму 8 939 руб. 21 коп., N 791 от 18.02.2016 на сумму 10 238 руб. 81 коп., N 894 от 25.02.2016 на сумму 2 160 руб.

При этом, ответчик оплатил поставку на сумму 16 583 руб. 50 коп. по платежным поручениям N 135 от 10.03.2016 и N 136 от 10.03.2016.

Таким образом, ответчик не доплатил ровно 25 085 руб. 74 коп., что и составляет 10% от суммы Договора.

При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании с ответчика 25 085 руб. 74 коп. не подлежат удовлетворению.

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика 245 руб. 73 коп. договорной неустойки (пени).

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Как было выше сказано, в соответствии с пунктом с пунктом 7.2. Договора в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, Поставщик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

Согласно пункту 4.6. Договора оплата производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами ежемесячного акта приема-передачи товара, на основании выставленного Поставщиком счета-фактуры (счета).

Так, согласно расчету истца срок оплаты по товарным накладным от 12.01.2016, 26.01.2016 и 28.01.2016 (дата представления акта 01.02.2016) наступил 02.03.2016 (30 календарных дней), по товарным накладным от 09.02.2016, 18.02.2016 и 25.02.2016 (дата представления акта 01.03.2016) - 31.03.2016.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

На основании зачета прекращаются, как правило, встречные обязательства сторон друг к другу.

Как следует из материалов дела, в претензии от 26.01.2016 ответчиком истцу было предложено в срок до 08.02.2016 в добровольном порядке уплатить неустойку (штраф) в размере 25 085 руб. 74 коп. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных Договором.

В материалах дела имеется акт приема-передачи от 31.01.2016 N 00000000499, не подписанный ответчиком.

При этом, согласно письму N 146 от 09.02.2016 данный акт был возвращен ответчиком истцу без подписания в связи с несоответствием указанных в нем сведений, и в целях скорейшего исполнения пункта 5.3. Договора ответчик направил истцу с данным письмом подписанный со своей стороны акт приема-передачи товара за январь 2016 года. Однако, акт, направленный ответчиком в адрес истца не подписан последним.

Следовательно, как правильно указывает в апелляционной жалобе ответчик, срок оплаты товара по условиям Договора до сих пор не наступил.

Поскольку истец в добровольном порядке не уплатил неустойку (штраф) в размере 25 085 руб. 74 коп., то 09.03.2016 в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 4.7. Договора ответчик направил в адрес истца уведомление об одностороннем зачете встречных обязательств на указанную сумму (том 1 л.д. 122).

10.03.2016 ответчиком был произведен окончательный расчет за поставленную продукцию.

Таким образом, в рассматриваемом случае основания для взыскании с ответчика в пользу истца неустойки отсутствуют, в связи с чем требования истца в данной части также не подлежат удовлетворению.

Кроме того, в рамках дела N А46-3826/2016 был рассмотрен спор, где ООО "АПК" оспаривало односторонний отказ от Договора БДОУ г. Омска "Детский сад N 5".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 02.06.2016 установлено, что имелись основания для расторжения Договора, связанные ненадлежащим исполнением условий Договора.

В силу пункта 3 частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельств дела, является основанием для отмены судебного решения.

С учетом изложенного, обжалуемое решение суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Апелляционная жалоба БДОУ г. Омска "Детский сад N 5" подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "АПК".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 5" удовлетворить, решение Арбитражного суда Омской области от 19.08.2016 по делу N А46-6301/2016 - отменить.

Принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении искового заявления общества с ограниченной ответственностью "АПК" о взыскании с Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 5" 25 331 руб. 47 коп. задолженности и пени отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.А. Шиндлер