Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2016 г. N 02АП-8623/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 февраля 2017 г. N Ф01-136/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о понуждении заключить договор, об обязании заключить дополнительное соглашение по муниципальному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Киров

03 ноября 2016 г.

Дело N А29-6053/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судей Поляковой С.Г., Савельева А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Богатырёвой Н.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Брагина М.Н., доверенность N 10 от 02.04.2015,

от ответчика: Князева М.Е., доверенность от 14.04.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эталон"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.08.2016 по делу N А29-6053/2016, принятое судом в составе судьи Юркиной Л.Ю.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Эталон" (ИНН: 7840459434, ОГРН: 1117847437894)

к Муниципальному учреждению Управление капитального строительства (ИНН: 1102011042, ОГРН: 1021100732223)

об обязании заключить дополнительное соглашение,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Эталон" (далее - ООО "Эталон", истец, заявитель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с исковым заявлением к муниципальному учреждению Управление капитального строительства (далее - МУ УКС, ответчик) об обязании заключить дополнительное соглашение N 4 к муниципальному контракту от 01.08.2014 N 0307300008614000383-0065801-03 в части изменения цены контракта до 99 871 828 руб. 31 коп. на условиях проекта ООО "Эталон" в тридцатидневный срок с момента вступления решения Арбитражного суда Республики Коми в законную силу.

Исковые требования основаны на положениях части 1.1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и мотивированы занижением цены спорного контракта при его заключении.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 22.08.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учётом дополнения от 16.09.2016 N 504), в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца и обязании ответчика подписать дополнительное соглашение с истцом об изменении цены спорного контракта на условиях проекта дополнительного соглашения, представленного Обществом, в течение 10 календарных дней с даты вынесения судебного акта судом апелляционной инстанции.

Заявитель указывает, что судом первой инстанции неверно применены положения Постановления Правительства РФ от 14.03.2016 N 191 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году" (далее - Правила). Считает, что предельное значение изменения цены контракта рассчитывается по формуле, указанной в пункте 17 Правил, при этом цена контракта может быть определена посредством проведения судебной экспертизы. Поясняет, что исковое заявление мотивировано недостаточностью денежных средств, выделенных для выполнения всех работ, предусмотренных контрактом. Полагает, что не направление ответчику письма об увеличении цены контракта ввиду вышеуказанных обстоятельств, а также непринятие заказчиком решения в порядке, определенном пунктом 6 Правил, не являются основаниями для отказа в удовлетворении заявленных Обществом исковых требований. Ссылается на фактическое выполнение работ на объекте в объеме более 80 %.

В обоснование изложенных доводов к апелляционной жалобе приложены следующие дополнительные доказательства (в копиях): письмо МУ УКС от 05.07.2016 N 09-1457 о срочном выполнении работ на объектах, письмо МУ УКС от 16.09.2015 б/н о возможности увеличения цены контрактов.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку заявитель жалобы не представил доказательства наличия уважительных причин, по которым письма МУ УКС не были своевременно (до вынесения судом первой инстанции решения по настоящему делу) представлены в материалы дела, то апелляционный суд не находит правовых оснований для их принятия к рассмотрению в качестве дополнительных доказательств.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что сроком окончания выполнения работ является 30.09.2015, следовательно, Правила, установленные Постановлением Правительства РФ от 14.03.2016 N 191, не применению не подлежат. Истцом не предоставлены доказательства наличия существенных изменений обстоятельств, которые не могли быть учтены при определении стоимости работ, например, удорожание стоимости материалов и оборудования. Поясняет, что дополнительные лимиты на исполнение контракта ответчику не выделены.

Определением апелляционного суда от 26.09.2016 истцу отказано в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в связи с отсутствием технической возможности в указанном суде.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

01 августа 2014 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) по итогам электронного аукциона был заключён муниципальный контракт N 0307300008614000383-0065801-03 (т.1 л.д.14-19) на выполнение работ по организации строительства объекта: "Строительство малоэтажных жилых домов для переселения граждан из аварийного жилищного фонда" по адресу: г. Ухта, ул. Молодежная - ул. Геологов, участок N 3 в соответствии с проектной и сметной документацией, входящей в состав документации об аукционе в электронной форме (часть II. Техническая часть), в течение 225 календарных дней со дня заключения контракта (пункты 1.1, 3.2 контракта).

Сметная стоимость работ в базисной величине 2000 года - 11 943,324 тыс. руб. (без НДС), при этом в соответствии с результатами электронного аукциона цена контракта составляет 90 059 472 руб., в том числе: цена выполнения работ на объекте в текущих ценах составляет 76 321 586 руб. 44 коп., НДС - 13 737 885 руб. 56 коп. (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта является твёрдой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением следующих случаев (пункт 2.5 контракта):

- по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта заказчик вправе снизить цену данного контракта без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества оказываемых услуг и иных условий контракта (пункт 4.5.3 контракта);

- заказчик вправе по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта увеличить или уменьшить предусмотренный контрактом объем работ не более чем на десять процентов; при этом по соглашению сторон допускается изменение, с учётом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта пропорционально дополнительному объему работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работ, но не более чем на десять процентов цены контракта; при уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работ (пункт 4.5.4 контракта);

- по согласованию с подрядчиком заказчик вправе в ходе исполнения контракта изменить условия данного контракта в случаях, предусмотренных пунктов 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств; при этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) объема работ, предусмотренных контрактом; сокращение объема работ при уменьшении цены контракта осуществляется в соответствии с Методикой сокращения количества товаров, объемов работ или услуг при уменьшении цены контракта, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1090; принятие заказчиком решения об изменении контракта в связи с уменьшением лимитов бюджетных обязательств осуществляется исходя из соразмерного изменения цены контракта и объема работ (пункт 4.5.5 контракта).

Оплата выполненных работ производится с применением поправочного коэффициента, рассчитанного по результатам электронного аукциона. Этот поправочный коэффициент применяется к стоимости выполненных работ в текущих ценах и определяется как отношение цены настоящего контракта к начальной (максимальной) цене контракта, установленной при размещении заказа на электронном аукционе (пункт 12.2 контракта).

Дополнительным соглашением от 27.05.2015 N 2 срок окончания выполнения работ установлен не позднее 30.09.2015, графиком производства работ - до марта 2016 года (т.1 л.д.37(оборотная сторона)-38).

Подрядчик, полагая, что при заключении контракта была неправомерно занижена начальная (максимальная) цена контракта, не позволяющая ему завершить работы без убытков, направил в адрес заказчика письмо N 256 с дополнительным соглашением от 17.05.2016 N 4 о внесении изменений в пункт 2.1 контракта на увеличение его цены до 99 871 828 руб. 31 коп. (т.1 л.д.45-46).

Письмом от 19.05.2016 N 09-1103 ответчик отказался подписывать дополнительное соглашение к контракту (т.1 л.д.47-48).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований Общества об обязании заключить дополнительное соглашение к контракту в части увеличения цены контракта, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств обращения истца в адрес ответчика с обоснованием невозможности исполнения контракта на прежних условиях.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы истца по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что его цена является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 95 настоящего Федерального закона.

Частью 1.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в 2015 и 2016 годах допускалось изменение по соглашению сторон цены контракта, заключённого до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, срок исполнения которого завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Для реализации указанной нормы права Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 191 утверждены Правила изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году.

В соответствии с частями 1, 3 Правил, их положения применяются к контрактам со сроком исполнения свыше 6 месяцев, срок исполнения которых завершается в 2016 году и предметом которых являются в том числе строительство, реконструкция, техническое перевооружение объектов капитального строительства, включая приобретение оборудования, входящего в смету строительства, реконструкции, технического перевооружения, валютой которых является российский рубль, и исполнение которых по независящим от сторон обстоятельствам без изменения их условий невозможно.

Исходя из пункта 5 приведённых выше Правил изменение условий контракта оформляется дополнительным соглашением к контракту, основанием для подготовки которого является направленное в адрес заказчика в письменной форме обращение поставщика (подрядчика, исполнителя) с обоснованием невозможности исполнения контракта без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со статьёй 451 ГК РФ.

Таким образом, юридически значимым является определение причин, обусловивших необходимость изменения условий контракта.

В силу статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 названной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При обращении с настоящими требованиями истец должен доказать не только наличие перечисленных условий, но и исключительность случая.

Как следует из материалов дела, поводом к предъявлению истцом требований об изменении существенного условия контракта о цене явилось определение начальной (максимальной) цены торгов при подготовке конкурсной документации без учета индексов пересчета базисных цен, предусмотренных письмом Минстроя России от 28.02.2014 N 3085-ЕС/08.

Указанное обстоятельство не отвечает установленным статьёй 451 ГК РФ, а также статьями 34, 95 Закона N 44-ФЗ признакам существенного изменения обстоятельств в целях изменения условий спорного контракта, следовательно, положения части 1.1 статьи Закона N 44-ФЗ к спорным правоотношениям применению не подлежат ввиду нижеследующего.

Цена выполнения спорных работ определена при заключении контракта в виде фиксированной суммы - 90 059 472 рубля.

Определение цены контракта осуществлено при его заключении, а не в период исполнения обязательств (в материалы дела представлены акты КС-2, КС-3, свидетельствующие о выполнении работ в объёме, превышающем 80 % общего объёма работ по контракту).

Подрядчик, будучи профессиональным участником в сфере строительства, на стадии проведения электронного аукциона, предшествующей заключению контракта, принял на себя обязанность по выполнению работ в соответствии с документацией аукциона, и должен был оценить с учётом надлежащей степени заботливости и осмотрительности возможность выполнения всего перечня работ на условиях их оплаты по определённой цене до того, как приступил к их выполнению.

Доказательства увеличения объёмов работ в ходе его исполнения, а равно невозможности исполнения контракта без изменения его условий в части цены контракта, истцом в материалы дела не представлены.

В силу вышеизложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что после заключения спорного контракта обстоятельства, из которых стороны исходили при его заключении, существенно изменились.

Исковые требования Общества о внесении изменений в муниципальный контракт правомерно и обоснованно оставлены судом без удовлетворения.

Истец в суде первой инстанции заявил ходатайство о назначении экспертизы (т. 2 л.д. 134-136).

В суде апелляционной инстанции истец вновь заявил аналогичное ходатайство.

Истец в качестве экспертной организации предложил ООО "Про.Эксперт", который должен представить своё заключение на вопросы:

1.Какова цена муниципального контракта N 0307300008614000383-0065801-03 от 01.08.2014, заключённого между обществом с ограниченной ответственностью "Эталон" и муниципальным учреждением Управление капитального строительства в текущих ценах, а также с учётом индексов дефляторов?

2.Какова сметная стоимость работ, фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Эталон" на объекте "Строительство малоэтажных жилых домов для переселения граждан из аварийного жилищного фонда", расположенного по адресу: Республика Коми, г. Ухта, ул. Молодёжная, участок N 3" в рамках муниципального контракта N 0307300008614000383-0065801-03 от 01.08.2014 в текущих ценах с учётом индексов удорожания?

Суд апелляционной инстанции отклоняет данное ходатайство, поскольку в соответствии со статьёй 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

В данном случае суд исходит из того, что цена контракта указана в пункте 2.1 и определена в текущих ценах, действовавших при его заключении. Стоимость работ, выполненных подрядчиком, указана в актах выполненных работ.

В данном случае отсутствуют какие-либо основания для назначения экспертизы по предлагаемым вопросам.

Доводы апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными в полном объеме как основанные на неверном толковании норм материального права и условий спорного контракта.

Решение суда первой инстанции по существу является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для отмены решения не имеется.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.08.2016 по делу N А29-6053/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эталон" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

С.Г. Полякова А.Б. Савельев