Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 08АП-12986/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 мая 2017 г. N Ф04-10000/14 настоящее постановление отменено

город Омск

01 декабря 2016 г.

Дело N А70-3259/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетериной Н.В.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12986/2016) публичного акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 августа 2016 года по делу N А70-3259/2013 (судья Лоскутов В.В.), принятое по иску публичного акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" к акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 311 676 597 руб. 22 коп.,

и встречное исковое заявление акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" к публичному акционерному обществу "Сибирско-Уральская энергетическая компания" о взыскании задолженности, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 119 656 403 руб. 10 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" - Дрыгина А.С. (паспорт, доверенность N 90 от 15.05.2016 сроком действия один год); Мясниковой А.С. (паспорт, доверенность N 11 от 29.01.2016 сроком действия один год); Мироненко С.А. (паспорт, доверенность N 163 от 17.06.2016 сроком действия один год); Фролова А.С. (паспорт, доверенность N 90 от 15.05.2016 сроком действия один год; после перерыва - не явился); Смолиной Н.Г. (паспорт, доверенность N 178 от 01.09.2016 сроком действия один год; после перерыва - не явилась); Вельман О.И. (паспорт, доверенность N 10 от 29.01.2016 сроком действия один год; после перерыва - не явился),

от акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - Тимкановой А.Р. (паспорт, доверенность N 2-4-1976 от 05.09.2016 сроком действия по 10.08.2019); Бодника Д.И. (паспорт, доверенность N 2-3-1920 от 31.08.2016 сроком действия по 10.08.2019);

установил:

открытое акционерное общество "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском о взыскании с акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" (далее - АО "УТСК", ответчик) задолженности в размере 309 286 117 руб. 70 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 390 479 руб. 52 коп. (том 1 л.д. 3- 8).

Определениями суда первой инстанции от 03 июля 2014 года (том 94 л.д. 169-170) и от 04 июля 2014 года произведено процессуальное правопреемство ОАО "Тепло Тюмени" на открытое акционерное "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (впоследствии - публичное акционерное общество "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (далее - ПАО "СУЭНКО", истец, податель жалобы)) (том 43 л.д. 163-166).

АО "УТСК" заявлен встречный иск о взыскании с ПАО "СУЭНКО" задолженности за потери тепловой энергии и теплоносителя в размере 107 494 246 руб. 30 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 162 156 руб.80 коп. (том 34 л.д. 154-158, том 66 л.д. 5-9).

Требования как основного иска, так и встречного неоднократно уточнялись.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07 октября 2015 года дела N А70-3259/2013 и N А70-5880/2014 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А70-3259/2013 (том 62 л.д. 166-167, том 63 л.д. 152-153, том 64 л.д. 80).

ПАО "СУЭНКО" заявило ходатайство об увеличении размера исковых требований в части взыскания задолженности до 303 684 999 руб.72 коп. (том 100 л.д. 1-9).

Представители АО "УТСК" также изменили размер исковых требований, в связи с чем просят взыскать задолженность в размере 168 268 616 руб.73 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 59 400 907 руб. 46 коп. (том 98 л.д. 134-136).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26 августа 2016 года по делу N А70-3259/2013 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с АО "УТСК" в пользу ПАО "СУЭНКО" взыскано 3 668 250 руб. 86 коп., в том числе проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3 631 650 руб. 86 коп. и государственную пошлину в размере 36 600 руб.. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены: с ПАО "СУЭНКО" в пользу АО "УТСК" взыскано 227 958 524 руб. 19 коп., в том числе задолженность за потери тепловой энергии и теплоносителя в размере 168 268 616 руб. 73 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 59 400 907 руб. 46 коп., расходы на проведение экспертизы в размере 80 000 руб. и государственную пошлину в размере 209 000 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые на задолженность в размере 168 268 616 руб. 73 коп., начисляемые в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), начиная с 23 августа 2016 года по день оплаты этой задолженности.

ПАО "СУЭНКО", не согласившись с решением, обратилось в суд с апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование жалобы (с учетом письменных пояснений) истец указывает:

- в отношении первоначального иска: судом первой инстанции не учтены расхождения в данных программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: предприятие 8.2" по разным версиям и с первичной документацией, в связи с этим экспертное заключение ООО "Развитие" от 14.04.2016 не является допустимым доказательством;

- в отношении встречного иска: требования АО "УТСК" основаны на измерениях, осуществленных системой коммерческого учета тепловой энергии автоматизированной, зав. N 001 (далее - АСКУТЭ) и сформированных в виде отчетов о потреблении тепловой энергии. Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2016 по делу N А40-29822/2016 признан недействительным приказ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 03.10.2011 N 5200 в части утверждения типа средства измерения АСКУТЭ. Поскольку результаты измерений АСКУТЭ не могут быть признаны объективными о достоверными, невозможно определить объем поставленной тепловой энергии, а значит и величину потерь тепловой энергии и теплоносителя, в том числе по результатам экспертизы. В связи с этим необоснованно отклонено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в силу решения суда по делу N А40-29822/2016, неверно распределено бремя доказывания.

От АО "УТСК" поступил отзыв (с учетом дополнений) на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители подателя жалобы поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители АО "УТСК" поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), в судебном заседании 17.11.2016 был объявлен перерыв до 24.11.2016, 16 час. 10 мин., информация размещена на сайте суда в сети Интернет.

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в части встречного иска.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, с учетом выводов, содержащихся в решении арбитражного суда Тюменской области от 02 октября 2012 года, вынесенного по делу А70-6079/2012 и вступившего в законную силу 05 декабря 2012 года (том 7 л.д. 14-31, том 75 л.д. 80-97, том 98 л.д. 91-97), между правопредшественником ПАО "СУЭНКО" - ОАО "Тепло Тюмени" (теплосетевая организаця) и ОАО "УТСК" (теплоснабжающая организация), заключен договор N 3/7/11 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 27 декабря 2011 года (далее также - договор, том 1 л.д. 46-122, том 75 л.д. 3-79).

Согласно пункту 1.1 договора, теплосетевая организация обязуется оказывать АО "УТСК" услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие теплосетевой организации на основании договоров аренды муниципального теплосетевого имущества, а теплоснабжающая организация обязалась оплачивать услуги теплосетевой организации в порядке, определенном настоящим договором.

В пункте 2.1.2 договора стороны согласовали ориентировочное количество передаваемой тепловой энергии и теплоносителя в количестве 4 288 330 Гкал в год, с разбивкой по месяцам, в том числе январь - 738 776 Гкал, февраль - 648 746 Гкал, ноябрь - 489 518 Гкал и декабрь - 672 950 Гкал, при этом количество переданной тепловой энергии могло корректироваться в зависимости от погодных условий и температуры окружающего воздуха и изменения количества потребителей и характеристик теплопотребляющих объектов, оборудования.

В абзаце третьем пункта 2.2.1 договора стороны установили, что фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, передаваемой потребителям города Тюмени в расчетном периоде, определяется сторонами на основании электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2", передаваемой теплоснабжающей организацией в соответствии с пунктом 2.2.1 настоящего договора.

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора, с целью определения сторонами объема фактически переданной тепловой энергии и теплоносителя, теплоснабжающая организация обязана не позднее 5 числа месяца следующего за расчетным, представлять теплосетевой организации электронную копию программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2" (далее также - Программа).

При обнаружении теплосетевой организацией некорректного начисления потребителям платы за отпущенную тепловую энергию в Программе, теплоснабжающая организация обязана в течении трех дней с даты получения соответствующего требования представлять теплосетевой организации первичную документацию, являющуюся основанием для определения объема отпущенной тепловой энергии потребителю.

Согласно пункту 2.2.5 договора, теплоснабжающая организация обязалась обеспечивать беспрепятственный доступ персонала теплосетевой организации в присутствии своего ответственного представителя к приборам учета и контроля качества теплоэнергии в тепловые камеры, находящиеся в собственном ведении, указанным в приложении N 5.

В силу пункта 3.7 договора, теплоснабжающая организация производит оплату услуг теплосетевой организации по передаче тепловой энергии и теплоносителя в срок до 13-числа месяца, следующего за расчетным.

Стороны подписали акты по передаче тепловой энергии и теплоносителя за ноябрь 2012 года в количестве 549 787 Гкал (том 7 л.д. 46-49) и за декабрь 2012 года в количестве 644 596 Гкал (том 7 л.д. 50-51), акты за январь и февраль 2013 года были подписаны сторонами с разногласиями по количеству тепловой энергии. Кроме того, ПАО "СУЭНКО" посчитало, что количество тепловой энергии и теплоносителя, указанное в актах за ноябрь и декабрь 2012 года, не соответствует действительности, заявив соответствующие возражения после их подписангия (том 7 л.д. 6-13, 52-60, 74-81).

Путем подписания актов о зачете взаимных требований от 15 декабря 2012 года, от 15 января 2013 года, от 05 марта 2013 года, от 22 марта 2013 года и от 01 апреля 2013 года, АО "УТСК" оплатило ПАО "СУЭНКО" 356 541 330 руб. 73 коп. (том 7 л.д. 61-72, том 56 л.д. 125-128, том 98 л.д. 144-151), а также платежным поручением N 2085 от 18 апреля 2013 года было оплачено еще 67 580 880 руб. 76 коп. (том 7 л.д. 73, том 98 л.д. 152, том 56 л.д. 124), то есть всего АО "УТСК" оплатило ПАО "СУЭНКО" за спорный период 424 122 211 руб. 49 коп.

Заявив ходатайство об увеличении размера исковых требований 22 августа 2016 года и сделав расчет на основании "Методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения" N МДК 4-05.2004., утвержденной заместителем председателя Госстроя России 12 августа 2003 года, ПАО "СУЭНКО" считает, что была передана тепловая энергия и теплоноситель в ноябре 2012 года в размере 980 698, 08 Гкал, в декабре 2012 года в размере 1 256 649, 58 Гкал, в январе 2013 года в размере 1 210 024, 24 Гкал и в феврале 2013 года в размере 983 242, 07 Гкал, всего - 4 430 613, 97 Гкал (том 100 л.д. 1-9).

АО "УТСК" считает, что количество переданной тепловой энергии и теплоносителя в ноябре 2012 года составило 497 335, 17 Гкал, в декабре 2012 года - 734 942, 04 Гкал, в январе 2013 года - 767 428, 64 Гкал и в феврале 2013 года - 547 374, 98 Гкал, то есть всего - 2 547 080, 83 Гкал на общую сумму 418 403 364 руб. 36 коп. (2 547 080, 83 Гкал х 139, 21 рублей (тариф на услуги по передаче тепловой энергии) + 18 % (НДС) (том 8 л.д. 155).

Согласно постановлению Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 марта 2014 года по данному делу, оплачиваемой услугой по передаче тепловой энергии является передача тепловой энергии до объектов абонентов (конечных потребителей), а не тепловая энергия, которая передана в сеть теплосетевой организации (том 17 л.д. 68-76).

Как указано в постановлении арбитражного суда Западо-Сибирского округа от 14 июля 2015 года, вынесенному по данному делу, для определения объема оказанных услуг по передаче тепловой энергии, исходя из условий заключенного между сторонами договора, необходимо определить объем тепловой энергии, переданной до объектов конечных потребителей (абонентов). Применение тех или иных условий договора, а также определение правильности выбранного сторонами способа расчета тепловой энергии потребителями (юридическими и физическими лицами) при разрешении данного спора являются вопросами права, относящимися к компетенции суда (том 59 л.д. 104-116).

С целью определения объема переданной тепловой энергии судом первой инстанции назначалась экспертиза, по итогам которой ООО "Развитие" представлено экспертное заключение (том 64 л.д. 90-150, том 65 л.д. 1-120). В нем даны следующие ответы на вопросы, указанные в определении суда первой инстанции от 07 октября 2015 года:

- Фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, передано теплосетевой организацией до объектов - конечных потребителей города Тюмени (с разбивкой на категории "население", "прочие") за период: ноябрь и декабрь 2012 года, январь и февраль 2013 года, на основании электронной копии программы теплоснабжающей организации "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2" в физических величинах составил: - по версии N 1 электронной копии программы теплоснабжающей организации "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2": тепловая энергия - 2 547 080, 83 Гкал, в том числе жилье - 1 766 568, 09 Гкал, прочие - 780 512, 74 Гкал. - по версии N 2 электронной копии программы теплоснабжающей организации "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2": тепловая энергия - 2 474 274, 966 Гкал, в том числе жилье - 1 730 224, 80 Гкал, прочие - 744 050, 166 Гкал.

- Объем тепловой энергии и теплоносителя, переданных теплосетевой организацией до объектов - конечных потребителей города Тюмени за период: ноябрь и декабрь 2012 года, январь и февраль 2013 года, подтвержденный первичной документацией теплоснабжающей организации (договоры с потребителями, акты выполненных работ с потребителями, платежные поручения потребителей, акты сверки расчетов с потребителями, отчеты о потреблении тепловой энергии по данным приборов учета тепловой энергии) и данными электронной базы агента теплоснабжающей организации ОАО "Тюменский расчетно-информационный центр", соответствуют объему тепловой энергии и теплоносителя, переданной теплосетевой организацией до объектов - конечных потребителей города Тюмени за период: ноябрь и декабрь 2012 года, январь и февраль 2013 года, определенному на основании электронной копии программы теплоснабжающей организации "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2". Результаты сопоставления по каждому договору представлены в виде карточек договора (DVD диск N 2-5 - Приложение N 2).

- Ответ на третий вопрос (В случае невозможности предоставления ответов на вопросы N 1 и N 2, какое фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя передано теплосетевой организацией до объектов - конечных потребителей города Тюмени (с разбивкой на категории "население", "прочие") за период: ноябрь и декабрь 2012 года, январь и февраль 2013 года в физических величинах: тепловая энергия - Гкал; теплоноситель - Тн, на основании норм и правил, обычно применяемых для определения объема услуг по передаче тепловой энергии при сходных обстоятельствах?) не давался, в связи с тем, что экспертами представлены ответы на вопросы N 1 и N 2

- Величина фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя (с разбивкой на нормативные и сверхнормативные) в тепловых сетях теплосетевой организации за период: ноябрь и декабрь 2012 года, январь и февраль 2013 года в физических величинах: тепловая энергия - Гкал; теплоноситель - Тн, исходя из условий заключенного договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 3/7/11 от 27 декабря 2011 года, определена экспертами в таблице N 13.

- Ответ на вопрос N 5 (В случае невозможности предоставления ответа на вопрос 4, определить объем фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя (с разбивкой на нормативные и сверхнормативные) в тепловых сетях теплосетевой организации за период: ноябрь и декабрь 2012 года, январь и февраль 2013 года, исходя из норм и правил, обычно применяемых для определения величины потерь при сходных обстоятельствах?) не давался, в связи с тем, что экспертами представлен ответ на вопрос N 4.

Также в экспертном заключении экспертами указано количество ответвлений, оснащенных приборами учета и количество ответвлений, не оснащенных приборами учета, в том числе: в ноябре 2012 года - 131 и 64 соответственно (всего 195); в декабре 2012 года - 127 и 68 соответственно (всего 195); в январе 2013 года - 112 и 83 соответственно (всего 195) и в феврале 2013 года - 127 и 68 соответственно (всего 195).

В ответах на дополнительные вопросы по результатам проведенной экспертизы, эксперты в ответе на вопрос N 1 пояснили, что фактический объем полезного отпуска потребителям за период ноябрь 2012 - февраль 2013 указан в графе: "Данные из электронной программы теплоснабжающей организации "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2" версия N 2 (том 97 л.д. 148- 152).

Оценив результаты экспертизы в сопоставлении с иными имеющимися в деле доказательствами, включая первичную документацию, составленную по факту отпуска тепловой энергии, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии задолженности АО "УТСК" перед ПАО "СУЭНКО" за оказанные в исковой период услуги по передаче тепловой энергии.

Повторно оценив обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как указано в статье 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

По договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами, правилами технической эксплуатации объектов теплоснабжения и теплопотребляющих установок требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

Существенными условиями договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, в частности, являются обязательства сторон по оборудованию точек присоединения приборами учета, соответствующими установленным законодательством Российской Федерации требованиям, по обеспечению работоспособности приборов учета и соблюдению в течение всего срока действия такого договора требований к их эксплуатации, установленных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования и метрологии, и изготовителем приборов учета.

До исполнения данных обязательств стороны договора применяют согласованный расчетный способ определения объема переданной тепловой энергии, теплоносителя.

Оплата услуг по передаче тепловой энергии осуществляется в соответствии с тарифом на услуги по передаче тепловой энергии.

Согласно статье 19 Закона о теплоснабжении, количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: 1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Отношения сторон, возникшие из спорного договора в части оказания услуг по передаче тепловой энергии регламентируются также нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу части 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Таким образом, в рамках первоначального иска доказыванию подлежит, прежде всего, объем оказанной услуги, который, в свою очередь, зависит от объема переданной тепловой энергии до конечных потребителей (абонентов).

Как отмечалось выше с целью установления данного обстоятельства, судом первой инстанции назначалась экспертиза.

Согласно экспертному заключению от 14.04.2016 с учетом пояснений эксперта достоверными являются данные версии N 2 электронной копии программы "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2": тепловая энергия - 2 474 274, 966 Гкал, в том числе жилье - 1 730 224, 80 Гкал, прочие - 744 050, 166 Гкал.

Так, эксперты, учитывая, что в их распоряжении было представлено две версии электронной копии Программы (одна версия программы содержало расчет полезного отпуска потребителям, у которых отсутствовали приборы учета, по договорным нагрузкам; вторая версия - с учетом перерасчета объема полезного отпуска потребителям, относящихся к категории население и не имеющих приборы учета, с учетом положений Жилищного кодекса РФ), определили фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, переданное теплосетевой организацией до объектов - конечных потребителей города Тюмени (с разбивкой на категории "население", "прочие") за спорный период.

В ходе проведения экспертизы, при ответе на второй поставленный судом вопрос, у экспертов возник вопрос с какой именно из двух представленных электронных копий Программы устанавливать соответствие объемов тепловой энергии и теплоносителя, определенных в программе, с представленными в качестве подтверждение первичными документами.

Основываясь на Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.07.2015 по настоящему делу, эксперты использовали при анализе представленную эксперту электронную копию программы 1С Предприятие, содержащую в себе информацию по всем спорным периодам (файл "Управление сбытом тепловой энергии 1С Предприятие 8.2 за июль 2013. dt"), содержащую в себе расчет теплоснабжающей организации количества тепловой энергии и теплоносителя, полученного Потребителями, относящимися к категории "население" в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 года N 307 (в редакции Постановления Правительства РФ от 06.05.2001 года N 354) с использованием нормативов, утвержденных уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ.

При этом в описательной части экспертного заключения указано, что большая часть первичной документации и база данных ОАО "ТРИЦ" безусловно соответствуют данным программы.

Учитывая Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.07.2015 по настоящему спору, экспертами верно принята во внимание именно вторая версия программы 1С, а доводы подателя жалобы в этой части подлежат отклонению.

В силу статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение экспертов о том, что объем тепловой энергии и теплоносителя, переданной теплосетевой организацией до конечных потребителей за спорный период, отраженный в версии N 2 Программы соответствует первичной документации теплоснабжающей организации (договоры с потребителями, акты выполненных работ с потребителями, платежные поручения потребителей, акты сверки расчетов с потребителями, отчеты о потреблении тепловой энергии по данным приборов учета тепловой энергии), является обоснованным.

Данный вывод подтвержден представленными в материалы дела первичными документами, в том числе отчетами о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за спорные, ведомостями отпуска за ноябрь-декабрь 2012 года и январь-февраль 2013 года, договорами, актами выполненных работ и актами сверок за спорные периоды, расчетами объема тепловой энергии, сделанными АО "УТСК", реестрами двойных начислений, структурой сети АО "УТСК".

Следовательно, с учетом выводов содержащихся в экспертном заключении ООО "Развитие" (ответы на вопросы N 1 и N 2), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, переданное теплосетевой организацией до объектов - конечных потребителей города Тюмени (с разбивкой на категории "население", "прочие") за период ноябрь и декабрь 2012 года, январь и февраль 2013 года, на основании версии N 2 электронной копии программы теплоснабжающей организации "Управление сбытом тепловой энергии 1С: Предприятие 8.2", в физических величинах составило 2 474 274, 966 Гкал, в том числе жилье - 1 730 224, 80 Гкал, прочие - 744 050, 166 Гкал, а в денежном выражении - 406 443 705 руб. 26 коп. (2 474 274, 966 Гкал х 139, 21 рублей + 18 % НДС).

Так как АО "УТСК" оплатило ПАО "СУЭНКО" за спорный период 424 122 211 руб. 49 коп., задолженность у АО "УТСК" перед ПАО "СУЭНКО" за передачу тепловой энергии и теплоносителя за ноябрь-декабрь 2012 года и за январь-февраль 2013 года, отсутствует, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании с АО "УТСК" задолженности в размере 303 684 999 руб. 72 коп.

Вместе с тем, поскольку оплата задолженности за спорный период производилась АО "УТСК" несвоевременно (в период с 15 декабря 2012 года по 18 апреля 2013 года), то с АО "УТСК" в пользу ПАО "СУЭНКО" судом первой инстанции взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 ГК РФ, в размере 3 631 650, 86 рублей, начисленные за период с 13 декабря 2012 года по 18 апреля 2013 года в соответствии с расчетом АО "УТСК" (том 98 л.д. 137-138).

Предметных возражений в части взыскания процентов апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в этой части не имеется (пункт 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Удовлетворяя апелляционную жалобу ПАО "СУЭНКО" в части встречного иска, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статьей 539 ГК РФ закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

В силу технологических особенностей транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей в процессе транспортировки часть энергии теряется, не достигая конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

Соответственно, количество энергии, не дошедшей до потребителей, считается потребленным сетевой организацией, и у нее возникает обязанность по уплате стоимости этого количества энергии на основании статьи 544 ГК РФ.

Согласно пункту 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статей 15 настоящего Федерального закона.

Как указано в пунктах 54 и 55 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08 августа 2012 года N 808, по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь единая теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Потери тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях компенсируются теплосетевыми организациями путем производства на собственных источниках тепловой энергии или путем приобретения тепловой энергии и теплоносителя у единой теплоснабжающей организации по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым по соглашению сторон в случаях, установленных Законом о теплоснабжении.

В пункте 1.2 договора N 3/7/11 указано, что теплосетевая организация обязуется оплачивать теплоснабжающей организации величину сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, допущенных по вине теплосетевой организации на ее сетях в порядке и на условиях, определенных настоящим договором.

Согласно абзацам 3, 4 и 5 пункта 2.1.9 рассматриваемого договора, теплосетевая организация обязалась оплачивать величину сверхнормативных потерь, допущенных по вине теплосетевой организации за расчетный период в тепловых сетях, находящихся на обслуживании теплосетевой организации.

Величина сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя определяется в соответствии с приложениями к договору:

- в приложении N 4.1 стороны согласовали порядок определения сторонами сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период в тепловых сетях, находящихся на обслуживании теплосетевой организации при отсутствии приборов учета тепловой энергии на границе раздела между теплоснабжающей организацией и теплосетевой организацией;

- в приложении N 4.2 - порядок определения сторонами сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период в тепловых сетях, находящихся на обслуживании теплосетевой организации при наличии приборов учета тепловой энергии на границе раздела между теплоснабжающей организацией и теплосетевой организацией по тупиковым ответвления;

- в приложении N 4.3 -порядок определения сторонами сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период в тепловых сетях, находящихся на обслуживании теплосетевой организации при наличии приборов учета тепловой энергии на границе раздела между теплоснабжающей организацией и теплосетевой организацией" по закольцованным ответвлениям.

При этом теплосетевая организация не оплачивает сверхнормативные потери на сетях теплосетевой организации, возникших по вине теплоснабжающей организации, в том числе в связи с исполнением пункта 2.1.3 (прекращение подачи тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с графиками отключения) и пункта 2.1.6 (прекращение подачи тепловой энергии и теплоносителя по инициативе теплоснабжающей организации и в случае аварий), а также возникших по вине потребителей тепловой энергии города Тюмени.

В пункте 3.4 договора стороны согласовали количество нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя по тепловым сетям, находящимся на обслуживании теплосетевой организации, в количестве 452 083 Гкал/год (703 158 тонн) с разбивкой по месяцам, в том числе январь - 54 340 Гкал (56 663 тн), февраль - 47 909 Гкал (51 179 тн), ноябрь - 40 607 Гкал (54 835 тн) и декабрь - 49 517 Гкал (56 663 тн).

В пункте 3.5 договора стороны установили, что величина сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период в тепловых сетях, находящихся на обслуживании теплосетевой организации определяется при отсутствии приборов учета тепловой энергии на границе раздела между теплоснабжающей организацией и теплосетевой организацией - в соответствии с приложением N 4.1 к настоящему договору, при наличии приборов учета тепловой энергии на границе раздела между теплоснабжающей организацией и теплосетевой организацией - в соответствии с приложениями N 4.2 и N 4.3.

Как указано в пункте 3.6 договора, оплата сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя производится теплосетевой организацией по тарифам, утвержденным органом тарифного регулирования. При отсутствии тарифа на теплоноситель, утвержденного органом тарифного регулирования, цена является договорной и составляет 15,38 рублей за тонну на весь срок действия настоящего договора.

На основании пункта 3.8 договора, теплосетевая организация производит оплату сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период в тепловых сетях, находящихся на обслуживании теплосетевой организации в срок до 13- числа месяца, следующего за расчетным.

При этом в приложении N 4.1, к договору фактические потери тепловой энергии и теплоносителя в сетях при отсутствии приборов учета определяются на основе актов, которыми фактически фиксируется вина теплосетевой организации, наличие которой в соответствии с условиями договора является необходимым условием для предъявления теплосетевой организации сверхнормативных потерь к оплате.

Что касается приложений N 4.2 и 4.3 к договору, то фактические потери тепловой энергии и теплоносителя в сетях определяются расчетным путем с использованием показаний приборов учета с учетом актов на утечки на сетях и системах абонента, узлы которых не оснащены приборами учета.

За спорные периоды сторонами были частично согласованы подтвержденные актами потери тепловой энергии и теплоносителя, в связи с чем ПАО "СУЭНКО" оплатило:

за ноябрь 2012 года в размере 40 925, 77 Гкал и теплоносителя в размере 59 793, 36 тонн на общую сумму 24 022 561 руб. 89 коп.;

за декабрь 2012 года в размере 51 495, 11 Гкал и теплоносителя в размере 78 119, 66 тонн на общую сумму 30 288 994 руб. 46 коп.;

за январь 2013 года 50 620, 03 Гкал и теплоносителя в размере 15 063, 56 тонн на сумму 28 437 673 руб. 48 коп.;

за февраль 2013 года 42 987, 26 Гкал и теплоносителя в размере 12 824, 64 тонн на общую сумму 24 150 383 руб. 05 коп. (том 68 л.д. 28-118, том 69 л.д. 31-91).

Требования о взыскании задолженности за потери тепловой энергии и теплоносителя в размере 168 268 616 руб.73 коп. основаны на экспертном заключении ООО "Развитие", которым определен объем потерь, с учетом частичной оплаты ПАО "СУЭНКО" задолженности за исковой период.

Однако в основу расчетов экспертов при определении объема тепловой энергии, поступившей в тепловые сети, были положены отчеты о потреблении тепловой энергии, сформированные сервером АСКУТЭ.

В силу пунктов 7 и 8 статьи 1 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон об обеспечении единства измерений) измерения, которые выполняются при осуществлении торговли и учете количества энергетических ресурсов, относятся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений,

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона об обеспечении единства измерений в сфере государственного обеспечения единства измерений к применению допускаются только средства измерений утвержденного типа.

Согласно пункту 1 статьи 12 Закона об обеспечении единства измерений тип средств измерений, применяемых в сфере государственного регулирований обеспечения единства измерений, подлежит обязательному утверждению.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2016 по делу N А40-29822/2016 признан недействительным приказ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 03.10.2011 N 5200 в части утверждения типа средства измерения АСКУТЭ.

Следовательно, поскольку сервер АСКУТЭ не входит в состав средства измерений утвержденного типа, сформированные им показания не могут быть использованы при определении объема тепловой энергии, поступившей в тепловые сети и соответственно, в силу статьи 68 АПК РФ не являются допустимыми доказательствами объема поставленных, из сети АО "УТСК" в сеть ПАО "СУЭНКО" тепловой энергии и теплоносителя.

При таких обстоятельствах заключение эксперта в части определения объема потерь не может быть принято во внимание в качестве допустимого доказательства.

Иные документы, фиксирующие показания приборов учета в спорный период, отсутствуют в материалах дела.

Таким образом, расчет объема потерь может быть осуществлен только с применением приложения N 4.1 к договору 3/7/11, который регулирует порядок расчета сверхнормативных потерь тепловой энергии при отсутствии прибора учета на границе раздела между сторонами.

В то же время такой порядок предполагает возмещение сверхнормативных потерь, допущенных по вине теплосетевой организации, которая в свою очередь, доказывается путем составления соответствующих актов (раздел 2 приложения N 4.1).

Между тем сторонами не оспаривается то обстоятельство, что все случаи утечек, зафиксированные актами с участием обеих сторон спора, оплачены ПАО "СУЭНКО".

Следовательно, в отсутствие неоплаченных ПАО "СУЭНКО" актов в распоряжении суда отсутствуют допустимые, достаточные и достоверные доказательства, позволяющие установить объем потерь тепловой энергии в сетях истца, возникших по его вине.

В связи с этим не подлежит удовлетворению заявленные во встречном иске требования о взыскании с ПАО "СУЭНКО" задолженности за потери тепловой энергии и теплоносителя и, соответственно, требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 августа 2016 года по делу N А70-3259/2013 подлежит отмене только в части удовлетворения встречного искового заявления и как следствие отсутствие оснований для проведения зачета в порядке части 5 статьи 170 АПК РФ.

Судебные расходы за подачу апелляционной жалобы подлежат перераспределению по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 августа 2016 года по делу N А70-3259/2013 отменить в части рассмотрения встречного искового заявления, принять в этой части новый судебный акт:

В удовлетворении встречного искового заявления акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" отказать.

Взыскать с акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" в пользу публичного акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич