Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2016 г. N 09АП-51542/16

Требование: о взыскании денежных средств по договору, о взыскании долга и затрат, о взыскании неустойки по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

07 ноября 2016 г.

Дело N А40-135801/15

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Б. Чепик

Судей: Гармаева Б.П., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спецвысотстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2016 г. по делу N А40-135801/15, принятое судьей Чекмаревым Г.С. (шифр судьи 151-1059)

по иску ООО "Спецвысотстрой" (ОГРН 1092311006920, 350072, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Героев-Разведчиков, д. 42)

к ООО "Экспатель" (ОГРН 1097746657601, 125047, г. Москва, Оружейный пер., д. 21)

о взыскании по договору субподряда от 09.07.2012 N Э 9-217 от 09.07.12 долга в размере 4.015.157,09 руб. и расходов на представителя 44.700 руб.

встречный иск о взыскании по договору субподряда от 09.07.2012 N Э 9-217 от 09.07.12 за просрочку выполнения работ неустойки в размере 2.081.074,64 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Солонченко М.А. (гендиректор.)

от ответчика: Братусев И.О. по доверенности от 11.05.2016.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Спецвысотстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Экспатель" о взыскании долга в размере 4.015.157,09 руб. и расходов на представителя 44.700 руб.

Встречный иск заявлен о взыскании неустойки в размере 2.081.074,64 руб.

Решением суда от 01.08.2016 г. взыскан с ООО "ЭКСПАТЕЛ" в пользу ООО "СПЕЦВЫСОТСТРОЙ" по договору субподряда от 09.07.2012 N Э 9-217 от 09.07.12г. долг в размере 858.739,12 руб., расходы на представителя 44.700 руб., а также госпошлина по иску в размере 20.135 руб.

В части иска о взыскании долга в размере 2.081.074,64 руб. произвести зачет с требованиями встречного иска о взыскании неустойки в размере 2.081.074,64 руб.

В остальной части иска отказано.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, взыскать долг в размере 4 015 157 руб. 09 коп., в удовлетворении встречного иска отказать.

Указал, что задержка в выполнении работ возникла по причине, независящей от истца.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 01.08.2016 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, во исполнение обязательств ООО "ЭКСПАТЕЛ" (генподрядчиком) перед ЗАО "Эрикссон Корпорация АО" (заказчиком), принятых в рамках Договора N ECR/P/S-11:190, между генподрядчиком и ООО "СПЕЦВЫСОТСТРОЙ" (субподрядчиком) был заключён Договор субподряда от 09.07.2012 г. NЭ 9-217, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнять указанные в заказах работы в рамках проекта заказчика по развёртыванию сети для компаний ОАО "МТС" (проект "МТС 3G") и ОАО "Вымпелком" (проект "Вымпелком").

Истец указал, что между сторонами были подписаны заказы только по проекту "МТС 3G" на общую сумму 6 376 288,07 руб.

Фактически работы были выполнены на общую стоимость 6 311 368,25 рублей по актам за период с 09.12.2012 г. по 30.06.2014 г.

Поскольку ответчик перечислил истцу в счет оплаты 2.296.211,16 руб., задолженность ответчика перед истцом составила 4.015.157,09 руб.

Согласно статье 3 договора, стоимость работ должна указываться сторонами в заказах и определяется в соответствии с расценками, указанными в прайс-листе, являющемся приложением к договору.

Статьёй 4 договора по строительно-монтажным работам предусмотрено внесение авансовых платежей в размере 30 % от расчётной стоимости заказа.

Оплата оставшейся части работ в соответствии с заказом производится в течение 80 календарных дней с момента получения счёта от субподрядчика.

Оплата проектно-изыскательских работ производится в течение 80 календарных дней с момента получения счёта от субподрядчика. Если иное не оговорено в заказе на работы, субподрядчик не имеет права выставлять генподрядчику счета за работы ранее даты приёмки, которой является дата подписания сторонами акта сдачи - приёмки выполненных работ по соответствующему заказу.

Истец также указал, что результаты работ по инженерно-геологическим изысканиям были переданы заказчику в соответствии с реестрами от 21.01.2013 г. и от 24.01.2013 г. о передачи технических отчётов по каждому объекту.

Выполненные по заказам строительно-монтажные и проектно-изыскательские работы отражены в актах формы КС-2 о приемке выполненных работ, представленными в материалы дела, которые вместе со счетами на оплату направлялись генподрядчику ускоренной почтой в соответствии с накладными от 14.04.2014 г. N 15- 6387-5929 и от 12.01.2015 г. N26832305, а также электронным письмом от 25.12.2013 г.

Между тем субподрядчику вернулись с подписью акты от 10.12.2013 г. N 61758 по объекту БС N 61-758, Ростовская область, г. Константиновск, ул.Комарова, в 40 м юго- восточнее ул. Подтелкова, от 10.04.2014 г. N 61697 по объекту БС N 61-697, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, бульвар Комарова, 1А (N N 7, 12 Расчёта).

От подписания остальных актов ответчик уклонился.

Истцом неоднократно выставлялись требования о перечислении оплаты по договору, что подтверждается письмами от 31.07.2014 г. N 14 (вх. N10), от 09.09.2014 г. N 24 (вх. N 13), от 30.10.2014 г. N 41 (вх. N 26).

Ответа на них не получено.

09.06.2015 г. истец направил ответчику претензию с очередным приложением, закрывающей документации по неоплаченным объектам, что подтверждается упаковочным листом - спецификацией, заверенной представителем АО"ДХЛ Интернешнл" (грузоперевозчика), и квитанцией от 09.06.2015 N 4706323893.

Согласно письму грузоперевозчика от 03.07.2015 г. отправление было вручено генподрядчику 10.06.2015 г. в 16:02, о чём свидетельствует подпись С.И. Федосеевой.

Генподрядчик мотивированных возражений против приёмки и оплаты работ не заявил.

Согласно ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По правилам п.п.в 1, 4 статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке. Сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно статье 6 договора, после завершения выполнения работ субподрядчик направляет генподрядчику письменное уведомление с предложением оформить акт предварительной приёмки работ, который должен быть подписан сторонами в срок не позднее пяти рабочих дней с момента получения генподрядчиком указанного уведомления.

На основании акта предварительной приёмки работ оформляется акт сдачи-приёмки работ в срок не позднее пяти рабочих дней с момента получения генподрядчиком уведомления от субподрядчика об устранении всех несоответствий, указанных в акте предварительной приёмки, а при отсутствии таковых - в срок не более трёх рабочих дней с даты подписания акта предварительной приёмки. При этом генподрядчик вправе привлечь к участию в процедуре приёмки и к оформлению акта сдачи - приёмки работ лиц, которым предполагается в последующем передать результат работ.

Из материалов дела следует, что фактически акты предварительной приёмки работ оформлялись только заказчиком и генподрядчиком в рамках заключённого между ними договора без привлечения субподрядчика.

По некоторым объектам такие акты были переданы субподрядчику для согласования объёмов выполненных работ, а, именно, у ООО "СПЕЦВЫСОТСТРОЙ" имеются акты предварительной приёмки выполненных работ по следующим объектам: БС N 23-1588, г. Крымск, ул. Шоссейная 60, ИП Загоровский М.В., Новороссийский филиал (N 2 Расчёта); БС N 23-1417, с. Федотовка, р-н Широкой балки, ИП Стефаниди Сергей Гарикович (N 4 Расчёта); БС N 23-1429, п. Мысхако, ИП Стефаниди Сергей Гарикович, Новороссийский филиал (N 5 Расчёта); БС N 23-1672, Новороссийский р-н, Большие Хутора (N 6 Расчёта); БС N23-1480, Краснодарский край, п. Адербиевка, ул. Октябрьская, 51 "Г", Геленджикский район, Новороссийский филиал (N 9 Расчёта); БС N 23-1459, Краснодарский край, п. Тамань, ул. Победы 24, ИП Белый (N 10 Расчёта); БС N23-1439, Краснодарский край, г.Геленджик, ул.Солнечная, 2, Геленджикский винзавод, Новороссийский филиал (N 11 Расчёта); БС N61-697, Ростовская область, г.Ростов-на-Дону, бульвар Комарова, 1А (N 12 Расчёта).

Согласно указанным актам предварительной приёмки работ несоответсвий работ выявлено не было.

Субподрядчиком, в свою очередь, были направлены генподрядчику возражения по указанным в отдельных актах объёмам работ (письма от 09.09.14г. N N 18 - 23, повторные письма от 30.10.14г. NN 35 - 40).

Расхождения касались непредусмотренного заказом монтажа дополнительного оборудования и материалов, полученного субподрядчиком от заказчика (лица, которому предполагается передать результат работ) для выполнения монтажных работ.

Передача оборудования в монтаж подтверждается соответствующими передаточными документами (актами по форме ОС-15 от 18.12.2012 N N СЗ-51-039907, СЗ-51-039908, СЗ-51-039909, СЗ-51-039910, СЗ-51-039911, СЗ-51-039912, СЗ-51-039913, от 12.02.2013 N СЗ-51-040918, СЗ-51- 040919, СЗ-51-040920, от 21.03.2013 NN СЗ-51-041502, СЗ-51-041503, СЗ-51-041504, складскими квитанциями от 18.12.2012 NN СЗ-51-039855, СЗ-51-039856, СЗ-51- 039857, СЗ-51-039858, от 19.12.2012 NN СЗ-51-039907, СЗ-51-039908, СЗ-51-039909, СЗ-51-039910, СЗ-51-039911, СЗ-51-039912, СЗ-51-039913, от 22.03.2013 N СЗ-51- 041503, актами о приёмке-передаче материалов и комплектующих в монтаж от 18.12.2012 NN 60283, 60284, 60285, от 19.12.2012 NN 60366, 60367, 60368, 60369, 60370, 60371).

Ответа на эти письма не последовало.

Указанные Истцом обстоятельства Ответчик признает только частично и возражает против суммы в размере 1.075.343,39 руб. (498 435,69 - отозванные работы + 576.907,70 - не согласованные работы).

В остальной части Ответчик факт выполнения спорных работ признает.

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу о том, что Истец документально доказал выполнение им работ на сумму 2.939.813,7 руб. (4.015.157,09 - 1.075.343,39), что подлежит взысканию с ответчика.

Апелляционный суд соглашается также с выводом суда первой инстанции об удовлетворении встречного иска исходя из следующего.

В соответствии с п. 2.1. Договора субподряда, данный договор устанавливает общие условия выполнения работ Ответчиком, их приемки и оплаты Истцом.

Работы, цены, сроки, объекты и прочие условия согласовываются Сторонами в заказах на работы.

В рамках указанного Договора субподряда Сторонами были заключены Заказы на выполнение Работ по проекту МТС 3G.

Среди прочих условий Заказы на Работы содержат срок проведения работ и стоимость Работ (п. 5.3. Договора субподряда).

Согласно п. 14.3 Договора субподряда, в рамках проекта МТС 3G, если Ответчик не завершит все работы в течение срока, предусмотренного Договором, то он обязан уплатить Истцу неустойку в размере 0,5% от стоимости работ соответствующего заказа за каждую полную неделю просрочки.

При этом сумма неустойки не может превышать 50% от цены соответствующего Заказа на работы.

По десяти выданным Истцу заказам N N 4507228257 СВС от 08.11.2012, 4507228335 СВС от 08.11.2012, 4507228378 СВС от 08.11.2012, 4507228378 СВС СМР от 01.12.2012, 4507182659 СВС от 01.12.2012, 4507182853 СВС от 01.12.2012, 4507274519 СВС от 01.12.2012, 4507274583 СВС от 01.12.2012, 4507274814 СВС от 01.12.2012, 4507577043 СВС от 01.12.2012 сроки сдачи работ нарушены.

Вместо предусмотренной заказами даты сдачи работ в 2012 году работы по большей части были фактически сданы 10.06.2015 г. и приняты посредством направления односторонне подписанных актов (квитанция АО "ДХЛ Интернешнл от 09.06.2015 г. N 4706323893).

Так, 1) по заказу N 4507228257 СВС от 08.11.2012 срок сдачи работ 09.12.2012 г. Фактически сдано 10.06.2015 г. Срок просрочки 180 недель, цена заказа 448 503,60 руб. Расчет неустойки: 448 503,60 х 0,5% х 180 недель = 403 653,24 руб. С учетом 50% ограничения на неустойку от суммы заказа = 448 503,60 : 50% = 224 251,80 руб.

2) по заказу N 4507228335 СВС от 08.11.2012 г. срок сдачи работ 09.12.2012 г. Фактически сдано 10.06.2015 г. Срок просрочки 180 недель, цена заказа 448 503,60 руб. Расчет неустойки: 448 503,60 х 0,5% х 180 недель = 403 653,24 руб. С учетом 50% ограничения на неустойку от суммы заказа = 448 503,60 : 50% = 224 251,80 руб.

3) по заказу N 4507228378 СВС от 08.11.2012 г. срок сдачи работ 09.12.2012 г. Фактически сдано 10.06.2015 г. Срок просрочки 180 недель, цена заказа 448 503,60 руб. Расчет неустойки: 448 503,60 х 0,5% х 180 недель = 403 653,24 руб. С учетом 50% ограничения на неустойку от суммы заказа = 448 503,60 : 50% = 224 251,80 руб.

4) по заказу N 4507228378 СВС СМР от 01.12.2012 г. срок сдачи работ 20.12.2012 г. Фактически сдано 10.06.2015 г. Срок просрочки 178 недель, цена заказа 109 204,30 руб. Расчет неустойки: 109 204,30 х 0,5% х 178 недель = 97 191,83 руб. С учетом 50% ограничения на неустойку от суммы заказа = 109 204,30 : 50% = 54 602,15 руб.

5) по заказу N 4507182659 СВС от 01.12.2012 г. срок сдачи работ 20.12.2012 г. Фактически сдано 10.12.2013 г. Срок просрочки 50 недель, цена заказа 527 787,57 руб. Расчет неустойки: 527 787,57 х 0,5% х 50 недель = 131 946,89 руб.

6) по заказу N 4507182853 СВС от 01.12.2012 г. срок сдачи работ 20.12.2012 г. Фактически сдано 10.06.2015 г. Срок просрочки 178 недель, цена заказа 527 787,57 руб. Расчет неустойки: 527 787,57 х 0,5% х 178 недель = 469 730,94 руб. С учетом 50% ограничения на неустойку от суммы заказа = 527 787,57 : 50% = 263 893,79 руб.

7) по заказу N 4507274519 СВС от 01.12.2012 г. срок сдачи работ 20.12.2012 г. Фактически сдано 10.06.2015 г. Срок просрочки 178 недель, цена заказа 564 622,60 руб. Расчет неустойки: 564 622,60 х 0,5% х 178 недель = 502 514,11 руб. С учетом 50% ограничения на неустойку от суммы заказа = 564 622,60 : 50% = 282 311,30 руб.

8) по заказу N 4507274583 СВС от 01.12.2012 г. срок сдачи работ 09.12.2012 г. Фактически сдано 10.06.2015 г. Срок просрочки 180 недель, цена заказа 459 124,97 руб. Расчет неустойки: 459 124,97 х 0,5% х 180 недель = 413 212,47 руб. С учетом 50% ограничения на неустойку от суммы заказа = 459 124,97 : 50% = 229 562,49 руб.

9) по заказу N 4507274814 СВС от 01.12.2012 г. срок сдачи работ 20.12.2012 г. Фактически сдано 10.06.2015 г. Срок просрочки 178 недель, цена заказа 565 646,84 руб. Расчет неустойки: 565 646,84 х 0,5% х 178 недель = 503 425,69 руб. С учетом 50% ограничения на неустойку от суммы заказа = 565 646,84 : 50% = 282 823,42 руб.

10) по заказу N 4507577043 СВС от 01.12.2012 г. срок сдачи работ 20.12.2012 г. Фактически сдано 10.04.2014 г. Срок просрочки 180 недель, цена заказа 487 102,11 руб. Расчет неустойки: 487 102,11 х 0,5% х 67 недель = 163 179,21 руб.

Таким образом, неустойка составила 2 081 074,64 руб.

Согласно п. 14.5 Договора субподряда, все штрафы и неустойки по Договору могут быть удержаны Генподрядчиком из любых платежей, причитающихся Субподрядчику.

Согласно п. 4.1.1. Договора субподряда, оплата работы должна быть произведена в течение 80 дней с даты приемки, и получения счета от Ответчика не ранее даты приемки работ.

Уведомление об удержании неустойки от 04.03.2016 г. N 154 было направлено ООО "Спецвысотстрой" по двум адресам, что подтверждается приложенными двумя почтовыми квитанциями.

Истец доказательства своевременного выполнения вышеназванных заказов не представил, в связи с чем, суд обоснованно удовлетворил заявленные требования.

В своем встречном иске Ответчик указал, что работы на сумму 498 435,69 руб. Истцом по существу были отозваны. Так, в предъявленных Истцом Актах КС-2 указаны Работы, которые фактически не выполнялись. Виды и цена работ указаны в графах "Виды отозванных работ" и "Стоимость отозванных работ" в Расчете.

Так, работы были отозваны по следующим заказам:

5.1. N 4507223516 СВС от 08.11.2012 - все работы, заявленные Истцом как выполненные на сумму 318 576,64 р. (акт N 231326 от 30.06.2014). Отзыв данного заказ подтверждается письмом ЗАО "Эрикссон Корпорация АО" от 23.03.2016 г. о том, что заказ N 4507223516 по БС N 23-1326 был расторгнут с Ответчиком и в последующем работы по данному объекту (в том числе виды работ, указанные Истцом в акте - столб железобетонный СК 26 (СЦ26), доставки и монтаж столба железобетонного типа СК26 (СЦ26)) - 141 093,19 руб. (столб железобетонный) и 90 646,9 руб. (доставка столба) были выполнены ООО "Первая строительная компания".

Остальные работы - проведение инженерных изысканий и разработка отчетной документации по результатам изысканий при строительстве БС с установкой столба (132 160 руб.) переданы в ООО "Эриксон", что и подтверждает сам Истец в своем приложении к иску. Ни одного доказательства того, что данные работы были приняты Ответчиком Истцом не приведено.

Таким образом, надлежащими ответчиками по требованию о взыскании 318 576,64 руб. являются ООО "Первая строительная компания" и ООО "Эриксон" или ПАО "МТС" (конечный заказчик).

N 4507223698 СВС от 08.11.2012 - монтаж системы молниезащиты на сумму 15 694,00 руб. (акт N 232188 от 09.12.2012);

N 4507228257 СВС от 08.11.2012 - планировка площадки на сумму 7 521,32 руб. (акт N 231417 от 09.12.2012);

N 4507228378 СВС от 08.11.2012 - монтаж системы молниезащиты (15 694 р.), планировка площадки (7 521,32 р.), изготовление и монтаж неоцинкованного кабельроста (1 370,33 р.), изготовление и монтаж защитного кожуха кабельной трассы (363,44 р.), монтаж РЩ, ЩУ, устройства мониторинга УМ-30 (6 531,18 р.), изготовление и монтаж трубостойки (5 620,93 р.), прокладка и крепление кабеля заземления выносного модуля (ODU) PPC (330,40 р.) на общую стоимость - 37 431,61 р. (акт N 231672 от 09.12.2012);

N 4507228378 СВС СМР от 01.12.2012 - прокладка кабеля от аппаратной до устройства регулировки угла наклона антенн БС (698,80 р.), монтаж выравнивающего контура заземления вокруг контейнера-аппаратной/шкафа внешнего исполнения (12 125,68 р.), монтаж и ПНР РРС оборудования (комплект) (15 870,76 р.), монтаж и ПНР основного и вспомогательного оборудования Ericsson в типовой конфигурации Fiderless RBS+SSC (25 297,90 р.) на общую стоимость - 53 993,14 р. (акт N 231672 от 20.01.2013);

N 4507274519 СВС от 01.12.2012 - изготовление и монтаж ограждения площадки АО (23 920,96 р.), изготовление и монтаж неоцинкованного кабельроста (1 370,33 р.), изготовление и монтаж защитного кожуха кабельной трассы (363,44 р.), монтаж РЩ, ЩУ, устройства мониторинга УМ-30 (6 531,18 р.), изготовление и монтаж трубостойки ( 89-114 мм, Н=2-3 м) (5 620,93 р.), монтаж антенны РРС 0,3-0,6 м (9 968,17 р.), прокладка оптического кабеля от аппаратной до выносного блока распределенной БС (6 093,90 р.), прокладка кабеля питания от аппаратной до выносного блока распределенной БС (5 030,34 р.), прокладка кабеля от аппаратной до устройства 7 регулировки угла наклона антенн БС (698,80 р.) на общую сумму - 59 598,05 руб. (акт N 231480 от 20.01.2013);

N 4507274814 СВС от 01.12.2012 - изготовление и монтаж трубостойки ( 89-114 мм, Н=2-3 м) на сумму 5 620,93 руб. (акт 231439 от 20.01.2013). Итого стоимость отозванных Работ составляет: 318 576,64 р. (заказ N 4507223516 СВС от 08.11.2012, акт N 231326 от 30.06.2014) + 15 694,00 р. (заказ N 4507223698 СВС от 08.11.2012) + 7 521,32 р. (заказ N 4507228257 СВС от 08.11.2012) + 37 431,61 р. (заказ N 4507228378 СВС от 08.11.2012) + 53 993,14 р. (заказ N 4507228378 СВС СМР от 01.12.2012) + 59 598,05 руб. (заказ N 4507274519 СВС от 01.12.2012) + 5 620,93 р. (заказ N 4507274814 СВС от 01.12.2012) = 498 435,69 руб.

Отсутствие фактического выполнения указанных в таблице работ, подтверждается:

(а) Дополнительными соглашениями, заключенными ООО "Экспател" и ЗАО "Эрикссон Корпорация АО" N 4, N 5 от 05.09.2014 года, т.е. по состоянию на сентябрь 2014 года;

(б) Письмом ЗАО "Эрикссон Корпорация АО" от 23.03.16 о том, что заказ N 4507223516 по БС N 23-1326 был расторгнут с Ответчиком и в последующем работы по данному объекту (в том числе виды работ, указанные Истцом в акте - столб железобетонный СК 26 (СЦ26), доставки и монтаж столба железобетонного типа СК26 (СЦ26)) были выполнены ООО "Первая строительная компания".

Представленные Ответчиком доказательства об отзыве части выполненных работ Истец не опровергает, в связи с чем, суд признал обоснованным довод Ответчика о том, что стоимость отозванных Истцом работ составила сумму в размере 498 435,69 руб.

Ответчик также указывает, что в предъявленных Истцом Актах КС-2 указаны Работы, выполнение которых не было согласовано Сторонами в подписанных заказах.

Согласно п.п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ, Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Так, Истцом не были согласованы дополнительные работы:

по заказу N 4507223698 СВС от 08.11.12 сумма согласованного сторонами заказа составила 446 999,29 р. Сумма направленного Ответчиком акта выполненных работ составила 475 615,89 р. Стоимость несогласованных работ составила 28 616 р.

по заказу N 4507223812 СВС от 08.11.12 сумма согласованного сторонами заказа составила 446 999,29 р. Сумма направленного Ответчиком акта выполненных работ составила 475 615,89 р. Стоимость несогласованных работ составила 28 616 р.

по заказу N 4507228257 СВС от 08.11.12 сумма согласованного сторонами заказа составила 448 503,60 р. Сумма направленного Ответчиком акта выполненных работ составила 503 554,14 р. Стоимость несогласованных работ составила 55 050,58 р.

по заказу N 4507228335 СВС от 08.11.12 сумма согласованных сторонами работ составила 432 629,91 р. Сумма направленного Ответчиком акта выполненных работ составила 609 829,94 р. Стоимость несогласованных работ составила 177 200,03 р.

по заказу N 4507228378 СВС СМР от 01.12.12 сумма согласованного сторонами заказа составила 109 204,30 р. Сумма направленного Ответчиком акта выполненных работ составила 186 849,96 р. Стоимость несогласованных работ составила 77 645,66 р. по заказу N 4507274519 СВС от 01.12.12 сумма согласованного сторонами заказа составила 564 622,60 р. Сумма направленного Ответчиком акта выполненных работ составила 617 658,08 р. Стоимость несогласованных работ составила 53 035,48 р. 8

по заказу N 4507274583 СВС от 01.12.12 сумма согласованного сторонами заказа составила 459 124,97 р. Сумма направленного Ответчиком акта выполненных работ составила 516 358,18 р. Стоимость несогласованных работ составила 57 233,21 р.

по заказу N 4507274814 СВС от 01.12.12 сумма согласованных сторонами работ составила 564 250,90 р. Сумма направленного Ответчиком акта выполненных работ составила 663 760,44 р. Стоимость несогласованных работ составила 99 509,54 р.

Стоимость не согласованных Истцом работ указана в графе Расчета "Стоимость доп. работ не согласованных сторонами" и составляет: 28 616 (заказ N 4507223698 СВС от 08.11.12) + 28 616 (заказ N 4507223812 СВС от 08.11.12) + 55 050,54 (заказ N 4507228257 СВС от 08.11.12) + 177 200,03 р. (заказ N 4507228335 СВС от 08.11.12) + 77 645,66 (заказ N 4507228378 СВС СМР от 01.12.12) + 53 035,48 (заказ N 4507274519 СВС от 01.12.12) + 57 233,21 (заказ N 4507274583 СВС от 01.12.2012) + 99 504,54 (заказ N 4507274814 СВС от 01.12.12) = 576 907,70 руб.

Довод Ответчика о том, что Истец не согласовал с ним работы на сумму 576.907,70 руб. подтверждены представленными в дело доказательствами, Истцом не опровергнуты, в связи с чем, суд правомерно признал его обоснованным.

Учитывая изложенное, суд обоснованно признал не подлежащим удовлетворению требования истца в части суммы 1.075.343,39 руб. (498 435,69 - отозванные работы + 576.907,70 - не согласованные работы).

По правилам ч.5 ст.170 АПК РФ суд произвел зачет иска в части суммы 2.081.074,64 руб. с требованием встречного иска о взыскании неустойки на указанную сумму, в связи с чем неоплаченной осталась работа Истца на сумму 858.739,12 руб.

Кроме того, суд удовлетворил судебные расходы истца на оплату услуг представителя в размере 44 700,00 руб., поскольку они подтверждаются договором от 21.04.2015 г. N П-2 о представительстве в суде и платёжным поручением от 23.04.2015 г. N 41.

Довод истца о том, что задержка в выполнении работ возникла по причине, независящей от истца, судебной коллегией отклоняется, поскольку не подтверждено материалами дела. Доказательств того, что истец воспользовался правом, предусмотренным ст.ст. 716, 719 ГК РФ, не представлено. Каких-либо уведомлений о задержке в выполнении работ по вине ответчика или привлеченных ответчиком подрядчиков от истца не поступало.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

При этом судебная коллегия учитывает, что иные доводы жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2016 г. по делу N А40-135801/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова