Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2016 г. N 11АП-12507/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 13 марта 2017 г. N Ф06-18117/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

08 ноября 2016 г.

Дело N А49-9163/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бикташевой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 18 июля 2016 года по делу N А49-9163/2014 (судья Енгалычева О.А.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" (ОГРН1075250001958, ИНН5250039673) к Муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства г. Пензы" (ОГРН 1055803006380, ИНН5836013330) о взыскании 17 367 129 руб. 93 коп.,

третьи лица: Финансовое управление г. Пензы, общество с ограниченной ответственностью "Автодорсервис",

с участием:

от истца - представитель Маширичева С.Г. (доверенность от 25.03.2016),

от ответчика - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от Финансового управления г. Пензы - представитель Тамбовцева Е.А. (доверенность от 11.01.2016),

от общества с ограниченной ответственностью "Автодорсервис" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" обратилось к муниципальному казённому учреждению "Управление капитального строительства г.Пензы" с иском о взыскании стоимости выполненных сверх цены контракта N 17 от 26.06.2012 г. строительных работ в сумме 17 367 129 руб. 93 коп. (с учётом уточнения требований) на строительном объекте "Реконструкция улично-дорожной сети г. Пензы. Реконструкция улиц: Окружная от ул. Мира до ул. Воронова; от ул. Воронова до ул. 40 лет Октября". В период рассмотрения дела истец неоднократно изменял сумму исковых требований: с 20 55 777 руб. уменьшал исковые требования до 10 000 руб. Окончательно исковые требования истец определил в судебном заседании 12.07.2016 г. в сумме 17 367 129 руб. 93 коп.

Рассматриваемое дело было выделено по ходатайству сторон из дела N А49-11107/2013, предметом которого также являлись требования истца об оплате работ по контракту N 29 от 08.09.2011 г.

Решением суда первой инстанции от 18.07.2016 г., по делу N А49-9163/2014 1.В иске отказано, судебные расходы по делу отнесены на истца.

2.Произведена оплата экспертных работ с депозитного счёта арбитражного суда эксперту Саденко Сергею Михайловичу в сумме 5 000 руб.

3.Возвращена с депозитного счёта арбитражного суда обществу с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" сумму 55 000 руб., перечисленную платёжным поручением N 436 от 06.03.2015 г., муниципальному казённому учреждению "Управление капитального строительства г. Пензы" сумму 50 000 руб., перечисленная платёжным поручением N 399 от 01.07.2015 г.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 18.07.2016 г., и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не исследована в полном объеме сравнительная таблица работ и стоимости. Из данной таблица судом первой инстанции взяты только цифры последней строки - стоимость работ и по ведомости и стоимость работ фактически выполненных согласно ведомости. Однако, исследование объемов видов и стоимости работ, которые не были предусмотрены ведомостью но фактически по просьбе заказчика были выполнены и перекрыли цену контракта судом первой инстанции не производились. Также заявитель ссылается на то, что судом не принято во внимание, что ответчиком не отрицается, что данные письма и протоколы согласуют дополнительные работы и замену материалов. Заявитель ссылается на то, что рассмотрение заявленных дополнительных работ по таковым элементам судом первой инстанции не производились.

Ответчик, третьи лица, кроме Финансового управления г. Пензы, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным, заявил ходатайство о приобщении документов.

Явившийся представитель третьего лица считал решение законным и обоснованным.

На вопрос суда представитель заявителя пояснил, что все документы, о приобщении которых заявлено были предметом изучения судом первой инстанции, с материалами дела в электронном виде не знакомилась ( данное отражено в протоколе судебного заседания).

При таких обстоятельствах, суд отказывает в приобщении документов, поскольку они были предметом изучения судом первой инстанции.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что по результатам открытого аукциона, проведённого в электронной форме МКУ "Управление капитального строительства г. Пензы" заключило с ООО "Нижавтодорстрой" муниципальный контракт N 17 от 26.06.2012 г. на выполнение иждивением истца строительных работ на строительном объекте "Реконструкция улично-дорожной сети г. Пензы. Реконструкция улиц: Окружная от ул. Мира до ул. Воронова; от ул. Воронова до ул. 40 лет Октября".

Работы подлежали выполнению в объеме, указанном в Приложении N 1 - Ведомость объемов работ (том 6); в соответствии со строительными нормами и правилами, проектно-сметной документацией. Согласно пункту 3.3. контракта работы подлежали завершению подрядчиком до 31 мая 2013 года. Цена контракта определена в сумме 438 504 907 руб. (с учётом НДС).

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируется нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшим на момент заключения контракта).

Работы по муниципальному контракту завершены истцом в июле 2013 года, объект введён в эксплуатацию в августе 2013 года, что подтверждено представителями сторон. Цена контракта оплачена заказчиком полностью, что истец подтвердил, представив в материалы дела платёжные поручения (л.д.141-150 т.6., л.д.1-5- т.7). Истец факт оплаты работ по контракту признал.

В период выполнения работ по контракту подрядчик выполнил работы, которые заказчик не принял, так как работы превысили цену контракта (односторонние акты с N 23-1 по N 23-19 л.д.25-68 т.1), в то время как изменения по цене в контракт не вносились, и условиями контракта предусмотрена сумма на непредвиденные расходы.

Истец утверждал, что в цене контракта сумма резерва средств на непредвиденные работы составляла сумму 6 480 368 руб. с НДС (1,5%).

В подтверждение использования суммы непредвиденных расходов истец направлял ответчику письмо от 06.02.2015 г. N 05 на сумму 5 457 464 руб. с приложением писем ответчика, дававшего согласие на выполнение работ, не предусмотренных контрактом с оплатой за счёт непредвиденных расходов (см. т.7). Оплата указанных работ предметом спора по настоящему делу не является. В то же время, истец выполнил для ответчика сверх цены контракта работы на сумму, превышающую 17 млн. руб., которые используются ответчиком, имеют для него потребительскую ценность, но не оплачены (л.д.132 т.5). Наиболее значимыми по сумме из неоплаченных работ являются работы по замене материала бортового камня с бетонного на гранитный и замене конструкции одежды тротуаров с асфальтобетонного покрытия на плиточное (4,9 млн. руб.), устройство светофорных объектов (4,5 млн. руб.), монтаж ограждения безопасности пешеходов (2,8 млн. руб.) и др.

На дополнительные работы было получено положительное заключение государственной экспертизы 22.08.2013 г. (л.д.66-71 т.2). Истец обратился с настоящим иском о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ по контракту в соответствии со ст.ст.711,743,768 Гражданского кодекса Российской Федерации

Ответчик и третье лицо, возражая против доводов истца, пояснили, что положительное заключение на дополнительные работы было дано по факту их выполнения на момент ввода объекта в эксплуатацию. По мнению ответчика и третьего лица, выводы гос.экспертизы не являлись основанием для увеличения цены контракта. Одновременно третье лицо обратило внимание суда на то, что предъявленные к оценке экспертной организации дополнительные работы на сумму 3 882,87 руб. были признаны экспертной организацией завышенными (л.д.71 т.2). Кроме того, при проверке соответствия выполненных работ факту выполнения Финансовое управление г. Пензы установило завышение объёма и стоимости работ подрядчиком, что нашло отражение в акте проверки от 30.05.2014 г. (л.д.6 т.2).

Представитель истца подтверждал в суде первой инстанции, что из принятых сторонами к оплате по актам работ на сумму контракта 438 504 907 руб. в соответствии с условиями контракта были выполнены работы на сумму 420 323 679 руб. (см.ведомость объёмов работ и фактических работ), иные работы первоначально ведомостью к контракту предусмотрены не были, но оплачены ответчиком. В то же время, из перечня дополнительно предъявленных к оплате работ по иску, часть работ относилась к работам по контракту (установка бортового камня, устройство тротуара, локальные очистные сооружения, дождевая канализация, установка павильонов), но не была оплачена ответчиком в связи с исчерпанием средств финансирования по контракту.

Ответчик пояснил, что необходимость выполнения дополнительных работ, принятых по актам выполненных работ в пределах цены контракта им не оценивалась, так как он не имел намерений производить оплату работ в большей сумме, чем предусмотрено контрактом. Работы, предусмотренные условиями контракта, заказчиком фактически оплачены. В то же время, бремя доказывания необходимости выполнения дополнительных работ, принятых заказчиком по актам в пределах цены контракта для оценки указанных работ как необходимых в соответствии со ст.743 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагается на истца.

По мнению ответчика, истец необходимости выполнения указанных работ не доказал, так, замена материала бортовых камней и тротуара без подписания дополнительного соглашения об изменении цены контракта в сторону увеличения не даёт подрядчику права требовать увеличения стоимости подрядных работ, предусмотренных контрактом, но выполненных с удорожанием. Очистные сооружения, предъявленные к оплате в сумме 401 тыс. руб. истец в соответствии в проектом не выполнил, они не могут быть приняты в казну как законченный строительный объект, в то время, как по контракту стоимость спорных очистных сооружений (2,7 млн.руб.) значительно превышала сумму, предъявленную к взысканию истцом, сумма контракта оплачена полностью.

Доводы заявителя жалобы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, действовавшего на момент заключения контракта, также предусмотрено, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного Закона.

Согласно части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что аукционная документация не содержала условия о возможном увеличении сторонами цены контракта на 10%. В соответствии с условиями пункта 2.1. контракта цена контракта являлась твердой и не могла изменяться в ходе исполнения контракта. Согласно п.2.2. цена контракта включала в себя стоимость работ по контракту, все расходы генерального подрядчика, связанные с выполнением обязательства.

Пункт 2.4. контракта предусматривал включение в сводный сметный расчёт стоимости строительства резерва средств на непредвиденные работы и затраты согласно Постановлению Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1 (по обоюдному заявлению сторон 1,5% в сумме 6 480 368 руб. аудиозапись 12.07.2016 г.). А в случае возникновения потребности в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, генеральный подрядчик обязывался выполнить их собственными силами за счёт собственных средств (л.д.12 т.1).

В суде первой инстанции истец признавал и материалами дела подтверждена оплата заказчиком полной стоимости работ по контракту. При этом, в "ведомости объёмов работ и фактических работ", представленной в материалы дела 12.07.2016 г., истец указал на выполнение в соответствии с условиями контракта работ на сумму 420 323 679 руб., хотя по актам сданы работы на сумму контракта 438 504 907 руб. Представленный документ позволил суду сделать вывод о включении в акты КС-2, подписанные сторонами при принятии работ по контракту, работ на сумму 18 181 228 руб., не предусмотренных ведомостью работ к контракту (приложение 1 см. том 6).

Изменение позиции истца в суде апелляционной инстанции о том, что спорные работы предусматривались контрактом и не были оплачены ответчиком не принимаются, поскольку данное утверждение не подтверждено надлежащими доказательствами, которые бы опровергали установленные судом выше обстоятельства.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (п.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Истец таких доказательств суду не представил. Факт подписания заказчиком актов, содержащих дополнительные работы, не подтверждает согласия заказчика на оплату дополнительных работ, включённых в акты, сверх цены контракта. Ответчик отказался производить оплату работ сверх цены контракта.

Помимо работ, не предусмотренных контрактом, включённых в акты, подписанные сторонами на сумму контракта, истец просил оплатить дополнительно работы, перечисленные в требованиях по настоящему иску (л.д.132 т.5). Спорные работы оценивались экспертом на предмет фактического выполнения и определения стоимости работ (вопросы 1-10 см.т.5).

В качестве основания для выполнения дополнительных работ истец сослался на протоколы оперативных совещаний и задание на корректировку проекта, подписанное Главой администрации г. Пензы от 18.07.2012 г. (л.д.69-72 т.1). В период выполнения работ по контракту корректировка проекта не была осуществлена. Письменное соглашение на выполнение дополнительных работ к контракту сторонами заключено не было.

В соответствии с п.8.9. контракта стороны согласовали, что работы, выполненные с изменением или отклонением от проектной документации, письменное соглашение о чём не было предварительно достигнуто сторонами, а также работы факт, ход выполнения, объёмы и стоимость которых не были оформлены документально в порядке, установленном контрактом, оплате не подлежат.

Согласно п.1.1. контракта в обязанности подрядчика входило выполнение работ в соответствии с проектной документацией, но в объеме Ведомости объёмов работ, являвшейся приложением к контракту (так как работы на объекте выполнялись и иными лицами).

Истец в качестве дополнительных работ просил взыскать работы по светофорным объектам на сумму 4 573 225 руб., установке дорожных знаков 707 062 руб.

Ответчик же утверждал, что указанные работы не входили в объём работ по ведомости к контракту, несмотря на то, что подлежали выполнению в соответствии с проектной документацией. В связи с чем, указанные работы не могут быть оценены как работы по контракту, в том числе и с учётом положений ст.743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласование ответчиком локальных смет по устройству светофорных объектов не расширяет предмета контракта, определённого ведомостью к контракту.

В соответствии со ст.743 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат оплате в качестве дополнительных работы, связанные с заменой подрядчиком материала бортового камня и плиточного тротуара. Выполнение работ по устройству бортового камня и тротуара было предусмотрено условиями контракта, определена стоимость работ и материала, соглашение, изменяющее условия контракта, сторонами не заключалось, цена контракта оплачена истцу ответчиком полностью с учётом указанных работ.

Были предусмотрены контрактом и работы по установке автопавильонов, устройству локальных очистных сооружений, при чём, в объёме и сумме большими, чем предъявляется к оплате истцом при расчёте иска. Истец в полном объёме работы не выполнил (вместо 12 павильонов выполнил 10, оплачено 8; вместо надлежаще оборудованных очистных сооружений на сумму 2,7 млн. руб. выполнил часть работ на сумму 401 тыс. руб., которые истец не намерен принимать как полноценные очистные сооружения), а денежные средства по контракту получил полностью. Не подтвердил истец обоснованности использования и части резерва (6 480 368 руб.- 5 457 463 руб.).

В связи с невыполнением истцом части работ, предусмотренных ведомостью к контракту, отсутствием доказательств необходимости замены работ по контракту иными работами в соответствии со ст.743 Гражданского кодекса Российской федерации и с учётом положений ст.9 Закона N 94-ФЗ о том, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения и пунктов 2.4., 8.9 контракта о выполнении дополнительных работ за счёт генерального подрядчика у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для возложения на ответчика денежного обязательства по оплате работ сверх цены контракта.

Без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта в порядке и на условиях, предусмотренных законом, фактическое выполнение обществом работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не порождает обязанности заказчика по их оплате. По заключенному контракту стороны выполнили свои обязательства в полном объеме, стоимость работ по муниципальному контракту оплачена в полном объеме.

Спорные работы выполнены обществом, как без заключения отдельного государственного контракта, так и в отсутствие заключенного в установленном порядке соглашения об увеличении цены контракта на сумму данных работ.

Замена одних видов работ, другими также не согласовывалась с заказчиком в надлежащей, предусмотренной законом форме и, следовательно, также не может повлечь денежного обязательства ответчика по их оплате, поскольку истец не представил надлежащих доказательств того, что в результате выполнение предусмотренных договором работ цель контракта не была бы достигнута.

Из заключений имеющихся в материалах дела экспертиз не следует, что ответчик не оплатил выполненные истцом предусмотренные контрактом работы, являющиеся спорными по настоящему делу.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 18 июля 2016 года по делу N А49-9163/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нижавтодорстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева С.А. Кузнецов