Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 17АП-18674/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 21 февраля 2017 г. N Ф09-12442/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

1 ноября 2016 г.

Дело N А60-38998/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2016.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.11.2016.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Григорьевой Н.П., Виноградовой Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кольцовой Е.В.,

рассмотрев апелляционную жалобу истца, ООО "Строительно-Монтажное Управление 18",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.03.2016,

принятое судьей Сидорской Ю.М.,

по делу N А60-38998/2015

по иску ООО "Строительно-Монтажное Управление 18" (ОГРН 1116672020211, ИНН 6672348671, г. Екатеринбург)

к отраслевому органу администрации Сосьвинского городского округа "Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству, строительству, энергетике, транспорту и связи" (ОГРН 1136680000742, ИНН 6680002370, Свердловская область, Серовский район, рабочий поселок Сосьва)

о взыскании стоимости дополнительных работ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ, процентов за пользование чужими денежными средствам,

при участии:

от истца: Максимова Ю.М., доверенность от 05.01.2016,

от ответчика: Захарова Е.Ю., доверенность от 18.10.2016 N 103,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-Монтажное Управление 18" (далее - общество "СМУ 18", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к отраслевому органу администрации Сосьвинского городского округа "Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству, строительству, энергетике, транспорту и связи" (далее - комитет по ЖКХ и СЭТС, ответчик) о взыскании:

- 7 786 516 руб. 74 коп. задолженности по оплате стоимости дополнительных работ по муниципальному контракту от 16.10.2013 N 0162300071413000022-0516595-02, в том числе 812 113 руб. 76 коп. - стоимость работ в связи с изменением конструктивных решений фундаментов в осях 5-7/А-В, 6 974 402 руб. 98 коп. - стоимость работ по отсыпке скальным грунтом и уплотнению грунтов;

- 438 964 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.07.2015 по 04.03.2016 и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по день фактической оплаты работ (с учетом увеличения суммы исковых требований, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 15.03.2016 исковые требования удовлетворены частично. С комитета по ЖКХ и СЭТС в пользу общества "СМУ 18" взыскано 2 232 980 руб. 08 коп. долга, 123 837 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами с начислением по день фактической оплаты долга по ставке рефинансирования 8,25 % годовых. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Истец обжалует решение в части отказа в удовлетворении иска, в апелляционной жалобе просит отменить решение в этой части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Определением суда апелляционной инстанции от 11.04.2016 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 31.05.2016.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2016 приостановлено производство по делу; удовлетворено ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, назначена комплексная строительно-техническая экспертиза; установлен конечный срок проведения экспертизы - 05.09.2016.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2016 продлен срок проведения экспертизы до 15.09.2016.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2016 производство по делу возобновлено.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между комитетом по ЖКХ и СЭТС (муниципальный заказчик) и обществом "СМУ 18" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 16.10.2013 N 0162300071413000022-0516595-02 (далее - контракт), по условиям которого (пункт 1.1) муниципальный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на строительство детского сада на 140 мест Серовского района, р.п. Сосьва, ул. Щелканова, 22.

Стоимость поручаемой подрядчику работы определяется в соответствии со сводным сметным расчетом стоимости строительства, проектно-сметной документацией (приложения N 2, 3 к муниципальному контракту), с применением коэффициента понижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной подрядчиком на аукционе, является твердой и составляет 81 873 366 руб. 05 коп. (пункт 2.1 контракта).

В письме от 05.02.2015 N 3 подрядчик изложил просьбу согласовать дополнительные работы по отсыпке скальным грунтом и уплотнению грунтов под основания тротуаров и проезжей части в количестве 7 480 тн на территории детского сада в п. Сосьва, ул. Щелканова, 22 в связи с тем, что невозможно проводить работы по благоустройству, в проекте по благоустройству не учтены существующие грунты и их особенности.

В ответ на письмо муниципальный заказчик сообщил, что согласовывает дополнительные работы по отсыпке скальным грунтом и уплотнению грунтов под основания тротуаров и проезжей части в строящемся детском саду на 140 мест в р.п. Сосьва, ул. Щелканова, 22, указав при этом, что вопрос о возмещении расходов, возникших в ходе проведения дополнительных работ, должен решаться в судебном порядке (письмо от 12.02.2015 N 82).

Сторонами контракта подписан локальный сметный расчет на отсыпке скальным грунтом и уплотнению грунтов в количестве 7 480 тн на сумму 6 974 402 руб. 98 коп.

Комиссией в составе представителей муниципального заказчика и подрядчика оформлены акты от 11.03.2015 N 2, от 11.03.2015 N 3 о выявлении несоответствия работ по благоустройству, выполняемых на объекте: "Строительство детского сада на 140 мест Серовский район, р.п. Сосьва, ул. Щелканова, 22", также приложения к актам - ведомость объемов работ на уплотнение грунта и планировке, ведомость объемов работ на отсыпку скалой.

В указанных актах зафиксировано, что при выполнении работ по благоустройству (вертикальная планировка) на объекте объем работ по уплотнению грунта и планировке земляных масс, объем земляных масс (привозной грунт) превысил объем, предусмотренный проектом и локальным сметным расчетом на благоустройство объекта.

Муниципальным заказчиком и подрядчиком подписаны акты освидетельствования скрытых работ по благоустройству территории от 03.06.2015 N 1-N 9.

Согласно двусторонним акту от 02.07.2015 N 1 о приемке выполненных работ, справке от 02.07.2015 N 1 о стоимости выполненных работ и затрат подрядчиком выполнены, а муниципальным заказчиком приняты работы по отсыпке скальным грунтом и уплотнению грунтов на сумму 6 974 402 руб. 98 коп.

Общество "СМУ 18", ссылаясь на то, что в ходе исполнения контракта обнаружена необходимость в выполнении дополнительных работ и ответчиком согласовано их проведение, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 307, 309, 395, 408, 711, 743, 753, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и исходил из того, что ответчиком дано согласие на проведение и оплату дополнительных работ, однако между сторонами возник спор относительно объема выполненных дополнительных работ, по заключению судебной экспертизы ЗАО "АРХ+" от 29.01.2016 стоимость фактически выполненных дополнительных работ составляет 1 420 866 руб. 32 коп.

При этом суд первой инстанции счел, что данное заключение является надлежащим доказательством, которое подтверждает объем фактически выполненных работ. Протокольным определением от 04.03.2016 отклонил ходатайство истца о назначении повторной экспертизы.

С отказом суда в назначении повторной экспертизы согласиться нельзя по следующим причинам.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В экспертном заключении ЗАО "АРХ+" от 29.01.2016, положенным в основу судебного решения, экспертами Сутягиным С.А., Березовским С.А. и Роммель О.Э. сделаны выводы о том, что объем фактически выполненных работ не соответствует работам, указанным в акте от 02.07.2015 N 1 о приемке выполненных работ. Фактический объем дополнительно привезенного скального грунта и разработки "родного" грунта перед отсыпкой скалой составляет 1 523, 86 куб. метров, а не 7 480 куб. метров, как указано в акте. Общая стоимость дополнительных работ составляет 1 420 866 руб. 32 коп.

Из данного заключения следует, что с целью определения объема выполненных работ экспертами пробурено 17 скважин на всю толщину слоя подсыпки скальным грунтом до глины, выполнена исполнительная съемка поверхностей дорог и тротуаров.

Между тем в соответствии с имеющимся в деле отчетом от 01.02.2016 о научно-исследовательской работе, выполненным федеральным государственным бюджетным учреждением науки Институт горного дела Уральского отделения Российской академии наук, геофизическое зондирование исследуемой территории при различной по площади глубине замещения слабых грунтов является единственным методом, позволяющим достоверно с погрешностью не более 5-10% оценить мощность и объем отсыпанных скальных пород за счет непрерывного определения в геологическом разрезе профиля слагающих пластов. Метод бурения скважин для определения толщины слоя и его объема в данных условиях из-за переменной глубины замещения слабых грунтов неприемлем ввиду оценки мощности скального грунта в отдельных случайных точках с различной мощностью скальных пород. Использование его возможно только при относительно выдержанной толщине интересующих пластов. В рассмотренных условиях при толщине засыпанного скального грунта от 0,8 до 1,8 погрешность его может составить до 2,0-2,5 раз. На исследованной территории, свободной от снежного покрова, объем насыпанного скального грунта составляет 3 254 куб. метров. На заснеженной территории объем насыпанного скального грунта с точностью 15-20% составляет 2 685 куб. метров.

В письме федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт горного дела Уральского отделения Российской академии наук от 29.02.2016 N 16359/19-128 указано, что погрешность метода бурения зависит от неравномерности рельефа оконтуривающих плоскостей, плотности размещения скважин и может составлять более 100%. Инженерно-геофизические методы, используемые в современной практике, в зависимости от условий производства работ и возникающих помех обеспечивают погрешности от 5-10% до 15-20%.

Ранее в ответе на запрос от 27.01.2016 N 16359/19-43 данным учреждением также указано, что независимо от количества скважин, погрешность определения мощности и объема насыпанного грунта методом бурения скважин составит не менее 50%. Использование геофизического неразрушающего метода (георадарное зондирование) позволит построить объемную модель насыпанного грунта, соответствующего мощности и глубине распространения на каждом конкретном участке, и определить объем скалы, уложенной в грунт, с точностью в пределах 5-7%.

Таким образом, метод бурения геологических скважин, использованный экспертами ЗАО "АРХ+" при проведении судебной экспертизы, не позволяет получить достоверные результаты исследования из-за высокой погрешности.

Геофизическое зондирование объекта является единственным методом, позволяющим достоверно с допустимой погрешностью не более 5-10%, определить объем фактически выполненных работ.

В связи с чем судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы.

Экспертное заключение ЗАО "АРХ+" от 29.01.2016 не может быть принято арбитражным судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

На основании определения суда апелляционной инстанции от 22.06.2016 экспертами ООО "Гидрогелогии, инженерной геологии и геоэкологии" экспертам Абатуровой И.В., Писецким В.Б., Савинцевым И.А., Зудилиным А.Э., Патрушевым Ю.В. и экспертом ООО Ассоциация независимых судебных экспертов "Экспертиза" Петрухиной Н.А. проведена повторная комплексная строительно-техническая экспертиза.

Результаты повторной экспертизы отражены в заключении экспертов от 14.09.2016 N 1/60с-16.

Указанные эксперты пришли к выводам о том, что работы, указанные в акте от 02.07.2015 N 1 о приемке выполненных работ на сумму 6 974 402 руб. 98 коп., а именно замещение пучинистых грунтов отсыпкой скальным грунтом основания здания садика, выполнены. Общий объем отсыпки скальным грунтом составил 9 948 куб. метров, что превышает объем (7 480 куб. метров), указанный в данном акте на 2 648 куб. метров. Стоимость фактически выполненных работ по замещению пучинистых грунтов на скальный грунт при строительстве объекта составляет 9 024 919 руб. 52 коп.

При проведении повторной экспертизы использованы метод георадиолокационного зондирования и метод сейсмического зондирования.

С целью снижения уровня погрешности данных инженерно-геофизических исследований пробурены четыре контрольные инженерно-геологические скважины с колонковым методом отбора керна.

Представленное в суд апелляционной инстанции заключение экспертов от 14.09.2016 N 1/60с-16 соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является обоснованным, не содержит противоречивых выводов.

Его следует принять в качестве достоверного и объективного доказательства, подтверждающего в совокупности с иными доказательствами (акты освидетельствования скрытых работ по благоустройству территории от 03.06.2015 N 1-N 9, акт от 02.07.2015 N 1 о приемке выполненных работ, справка от 02.07.2015 N 1 о стоимости выполненных работ и затрат) выполнение подрядчиком спорного объема дополнительных работ на сумму 6 974 402 руб. 98 коп.

Ответчиком иного не доказано, обоснованные возражения против выводов экспертов не представлены.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Комитетом по ЖКХ и СЭТС признана необходимость в выполнении дополнительных работ, дано согласие на проведение и оплату дополнительных работ в размере 6 974 402 руб. 98 коп., что подтверждается вышеупомянутыми локальным сметным расчетом на отсыпке скальным грунтом и уплотнению грунтов, письмом от 12.02.2015 N 82.

Дополнительное соглашение к контракту не заключено.

Однако статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации такое условие для оплаты дополнительных работ не предусмотрено.

Факт сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, что свидетельствовало бы о направленности действий лиц на обход конкурентной процедуры отбора подрядчика, из материалов дела не усматривается.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Результат дополнительных работ сдан муниципальному заказчику.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При указанных обстоятельствах ответчик обязан оплатить выполненные обществом "СМУ 18" дополнительные работы на сумму 6 974 402 руб. 98 коп.

В силу пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (пункт 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Размер требуемых истцом процентов за пользование чужими денежными средствами (438 964 руб. 86 коп.) не превышает размер процентов за пользование чужими денежными средствами, определенный в соответствии с действующими в период просрочки положениями статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Комитетом по ЖКХ и СЭТС расчет суммы процентов, сделанный истцом, не оспорен, контррасчет не представлен.

Итак, исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Обжалуемое решение следует изменить на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы истца на уплату государственной пошлины в размере 62 191 руб., понесенные при подаче искового заявления, судебные издержки истца на оплату услуг представителя в сумме 39 000 руб., понесенные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, судебные расходы истца на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, судебные издержки ответчика на оплату экспертизы в сумме 135 000 руб., судебные издержки истца на оплату экспертизы в сумме 280 000 руб. относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.03.2016 по делу N А60-38998/2015 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Иск удовлетворить.

Взыскать с отраслевого органа администрации Сосьвинского городского округа "Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству, строительству, энергетике, транспорту и связи" в пользу ООО "Строительно-монтажное управление 18" 8 225 481 руб. 60 коп., в том числе 7 786 516 руб. 74 коп. долга и 438 964 руб. 86 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; 62 191 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины и 39 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя.

Взыскать с отраслевого органа администрации Сосьвинского городского округа "Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству, строительству, энергетике, транспорту и связи" в пользу ООО "Строительно-монтажное управление 18" проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга (7 786 516 руб. 74 коп.) с 05.03.2016 по день уплаты суммы этих средств.".

Взыскать с отраслевого органа администрации Сосьвинского городского округа "Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству, строительству, энергетике, транспорту и связи" в пользу ООО "Строительно-монтажное управление 18" 3 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины и 280 000 руб. судебных издержек на оплату экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.П. Григорьева Л.Ф. Виноградова