Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2016 г. N 08АП-13975/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 марта 2017 г. N Ф04-456/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

04 декабря 2016 г.

Дело N А75-3434/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13975/2016) общества с ограниченной ответственностью "Талспецстрой" и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13975/2016) общества с ограниченной ответственностью "Свердловская буровая компания" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 сентября 2016 года по делу N А75-3434/2016 (судья Е.В. Инкина), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Талспецстрой" (ОГРН 1028601500564, ИНН 8614005076) к обществу с ограниченной ответственностью "Свердловская буровая компания" (ОГРН 1076658043373, ИНН 6658294093) о взыскании 78 594 635 рублей,

при участии в судебном заседании (до и после перерыва):

от общества с ограниченной ответственностью "Талспецстрой" - представитель Уварова С.П., по доверенности N 08-07/2016-1 от 08.07.2016, сроком действия до 31.12.2016); представитель Беручева Н.В., по доверенности N 11-01/2016-1 от 11.01.2016, сроком действия до 31.12.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Свердловская буровая компания" - представитель Плышевский С.М., по доверенности б/н от 17.06.2015, сроком действия два года, после перерыва не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Талспецстрой" (далее - ООО "Талспецстрой") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Свердловская буровая компания" (далее - ООО "СБК") о взыскании 78 594 635 рублей неустойки по договору подряда N П017-14 от 11.07.2014.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) после неоднократных уточнений арбитражным судом первой инстанции принято окончательное уточнение истцом исковых требований, согласно которому истец просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 42 863 970 рублей 16 копеек, в том числе неустойку за просрочку сдачи этапа выполнения работ по разделу "Добычные работы" в размере 24 990 576 рублей 87 копеек за период с 01.11.14 по 04.05.15, неустойку за непредставление банковской гарантии в сумме 15 070 657 рублей, неустойку за просрочку сдачи этапа выполнения работ по разделу "Устройство автозимника" в размере 2 802 736 рублей 29 копеек.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.09.2016 по делу N А75-3434/2016 исковые требования ООО "Талспецстрой" удовлетворены частично. Взыскано с ООО "СБК" в пользу ООО "Талспецстрой" 14 833 863 рубля 50 копеек договорной неустойки, а также 140 271 рубль 95 копеек - судебные расходы по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Ответчику с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры возвращены денежные средства в сумме 50 000 рублей, внесенные по платежному поручению N 291392 от 27.06.2016 в счет оплаты услуг эксперта.

На указанное решение поступили апелляционные жалобы истца и ответчика.

Апелляционная жалоба ООО "Талспецстрой" (08АП-13256/2016):

Истец просит отменить решение и удовлетворить исковые требования в полном объеме, приводя следующие доводы:

- суд несправедливо снизил размер неустойки исходя из двойной ставки рефинансирования по п. 26.2 договора за нарушение сроков выполнения работ по этапам "добычные работы" и "устройство автозимника", поскольку, несмотря на условия договора, предусматривающие начисление неустойки на всю цену договора, истец ограничился ее начислением на стоимость невыполненных ответчиком работ;

- установленная договором ответственность за не предоставление банковской гарантии ниже, чем проценты за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

Апелляционная жалоба ООО "СБК" (08АП-13975/2016):

Ответчик просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. Кроме того, в просительной части жалобы изложено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

Несогласие с принятым решением мотивировано ООО "СБК" следующими доводами:

- судом не дана оценка доводам ООО "СБК" и представленным в их обоснование доказательствам (исполнительная документация, переписка, проект на автозимник) о выполнении работ по устройству автозимника (более подробно эти обстоятельства изложены в жалобе);

- согласно проекту, объем добычи песка в 2014 г. должен составить 1 518 000 куб. м. Поскольку договор заключен 11.07.2014, а к работам следовало приступить с 15.07.2014, объем июля составляет 254 133 куб. м (с учетом распределения месячного объема по фактическому периоду в пределах июля 2014 г.). По расчету ответчика объем принятых обязательств по добыче песка в 2014 г. ограничивается проектными величинами исходя из августа, сентября и 17 дней за июль 2014 г., за исключением июня 2014 г., поскольку договор заключался в июле. Итого в 2014 г. на стороне субподрядчика сложилось обязательство добыть 879 528 куб. м песка. По мнению ООО "СБК", согласно требованиям проекта не выполнена добыча песка объемом 98 404 куб. м. Ответчик полагает, что при определении объема добычных работ необходимо руководствоваться нормативами, установленными проектом, поскольку в силу статьи 743 ГК РФ именно проектной документацией определяются объем и содержание выполняемых работ. График производства работ носит по отношению к проекту производный характер. Исходя из сказанного, с учетом того, что объем не добытого в 2014 г. песка составляет 98 404 куб. м, а стоимость добычи 1 куб. м песка - 173,61 руб., просрочка 185 дней, ответчик приводит контррасчет неустойки на сумму 3 160 524,91 руб.;

- суд первой инстанции не применил статью 404 ГК РФ. О наличии вины истца в нарушении объема добычных работ в 2014 г. свидетельствуют недостатки проекта, выявленные на стадии выполнения работ ООО "СБК": метод добычи песка "послойное радиационное оттаивание" не позволяет добыть обусловленный договором объем песка, так как техническое решение генерального проектировщика по методу добычи песка противоречит инженерно-геологическим изысканиям, предусматривающим с учетом природных условий иной способ добычи; кроме того, истцом умышленно в график выполнения работ были включены объемы работ, подлежащие выполнению, в том числе, в период с 01.07.2014 по 14.07.2014, т.к. договор был подписан 11.07.2014;

- суд не оценил доводы ООО "СБК" о недобросовестности ООО "Талспецстрой", выразившейся в предъявлении требования о взыскании неустойки в условиях, когда конечным приобретателем результата работ является заказчик ООО "Газпромнефть-Ямал, до переименования - ООО "Газпромнефть Новый Порт"), а функционал ООО "Талспецстрой" как генподрядчика ограничивается оформлением исполнительной документации по работам, выполняемым ответчиком. Судом не учтено, что заказчик 14.10.2014 в адрес ООО "Талспецстрой" направил письмо N 2-03/4252 о приостановлении работ по разработке карьера N 1, которое было передано ответчику для исполнения, в то время как техническая возможность для продолжения добычных работ имелась. Поскольку истец не доказал наличие убытков, вызванных просрочкой, а также не был привлечен к ответственности заказчиком по аналогичному основанию, взыскание с ООО "СБК" неустойки нельзя признать добросовестным;

- судом необоснованно отклонены доводы ответчика о том, что п. 26.2 договора установлена ответственность за нарушение контрольных точек, а не сроков выполнения отдельных видов работ. По мнению ответчика, контрольная точка (дата) приходится на начальные даты промежуточных периодов выполнения работ. Ответчик приступил к работам без нарушения начальных дат выполнения;

- относительно неустойки за нарушение срока предоставления банковской гарантии судом не учтено, что ООО "Талспецстрой" исполнив обязательства по оплате выполненных ответчиком работ, отказался от права требования предоставить банковскую гарантию. Кроме того, договором не согласована форма безусловной и безотзывной банковской гарантии, а также уполномоченные банки;

- суд первой инстанции незаконно отказал в назначении судебной экспертизы. По мнению ООО "СБК", с учетом объявленных им возражений относительно выполнения работ по устройству автозимника и его последующего содержания (подсыпка и ремонт), а также технологии производства работ по добыче песка в предмет доказывания входят особенности производства работ, могущие быть установленными экспертным путем.

Более подробно доводы жалобы ООО "СБК" приведены в ее тексте.

К апелляционной жалобе ООО "СБК" приложена копия письма ООО "Газпром нефть Новый Порт" от 14.10.2014 N 2-03/4252 о прекращении добычи в карьерах.

Определением от 31.10.2016 апелляционная жалоба ООО "СБК" принята к производству и назначена к рассмотрению на 23.11.2016 (совместно с апелляционной жалобой ООО "Талспецстрой", поступившей ранее).

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Талспецстрой" просит оставить ее без удовлетворения, считая доводы ответчика несостоятельными. В частности, истец указывает, что ООО "СБК" выполнены лишь работы по устройству временного технологического проезда, а автозимник в соответствии с требованиями проектной документации не выполнялся. Та часть работ, которая была выполнена для устройства временного проезда через реку, была принята и оплачена ООО "Талспецстрой" в размере 1 646 639,26 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 23.11.2016, представитель ООО "СБК" представил письменное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы для установления обстоятельств обоснованности требования ООО "Талспецстрой" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по устройству автозимника (технологического проезда) и установленного объема добычных работ с приложением документов о возможности проведения экспертизы такого рода и квалификационном соответствии объявленной кандидатуры эксперта.

Ответчик просил поставить на разрешение указанной им экспертной организации (ООО "Негосударственный экспертно-криминалистический центр" (г. Екатеринбург, ул. Заводская, 27, офис 217 (2 этаж); http://н-экц.рф/contacts.html). Эксперт Петрухина Н.А., стаж работы по специальности - 14 лет) следующие вопросы:

1) Выполнены ли ООО "Свердловская буровая компания", предусмотренные Договором и Томом 2 Раздела 2 "Технические решения" 8242-ДОК1-Т2 проектной документации "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка. Карьер N 1" (генеральный проектировщик ОАО "Гипротюменнефтегаз"), работы по устройству автозимника (технологического проезда) необходимые для его эксплуатации, согласно представленной исполнительной документации?

2) Существует ли необходимость в процессе эксплуатации автозимника (технологического проезда) проводить текущие работы по его досыпке и уплотнению песком в течение сроков выполнения добычных работ, предусмотренных Томом 2 Раздела 2 "Технические решения" 8242-ДОК1-Т2 проектной документации "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка. Карьер N 1" (генеральный проектировщик ОАО "Гипротюменнефтегаз")? Кем определяется указанная необходимость (заказчиком, подрядчиком, субподрядчиком)?

3) Предусмотрены ли объемы работ по досыпке и уплотнению песком автозимника (технологического проезда) в процессе его эксплуатации в Графике выполнения работ (Приложение N 2 к Договору)?

4) Является ли факт экономии средств вследствие невыполнения ООО "Свердловская буровая компания" части физических объёмов, указанных в пи. 3.1.-3.5. Приложения N 2 "График выполнения работ" к Договору, подтверждением факта не выполнения работ по устройству автозимника (технологического проезда) как строительного объекта предназначенного для обеспечения разработки песка в карьере, проезда от карьера до площадки складирования, транспортировки песка до объектов строительства?

5) Могло ли ООО "Свердловская буровая компания" приступить к выполнению добычных работ в объемах предусмотренных Договором и Томом 2 Раздела 2 "Технические решения" 8242-ДОК1-Т2 проектной документации "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка. Карьер N 1" (генеральный проектировщик ОАО "Гипротюменнефтегаз") без выполненных работ по устройству автозимника (технологического проезда), в том числе, с точки зрения соблюдения предписаний экологического законодательства с учетом геологических условий добычи?

6) Соответствуют ли проектные решения производства добычных работ, изложенные в Томе 2 Раздела 2 "Технические решения" 8242-ДОК1-Т2 проектной документации "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка. Карьер N 1" (генеральный проектировщик ОАО "Гипротюменнефтегаз"), геологическим условиям и способам добычи песка в карьере N 1, указанным в Отчетной документации по инженерным изысканиям, Том 1.2. Часть 2 Инженерно-геологические изыскания 021СП-13/8242-АПИ-ИИ-ИГИ по Карьеру N 1, выполненной ООО "НПО АРКТИКПРОМИЗЫСКАНИЯ"?

7) Может ли несоответствие проектных решений производства добычных работ, изложенных в Томе 2 Раздела 2 "Технические решения" 8242-ДОК1-Т2 проектной документации "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка. Карьер N 1", и геологических условий и способам добычи песка в карьере N 1, указанных в Отчетной документации по инженерным изысканиям, Том 1.2. Часть 2 Инженерно-геологические изыскания 021СП-13/8242-АПИ-ИИ-ИГИ по Карьеру N 1, выполненной ООО "НПО АРКТИКПРОМИЗЫСКАНИЯ", существенно повлиять на технологическую возможность ООО "Свердловская буровая компания" выполнить добычные работы по Договору в сроки указанные в Договоре? Существенно уменьшить или увеличить такие сроки выполнения работ по Договору?

8) Можно ли было добыть в карьере песка N 1 в период с 15.07.2014 г. по 30.09.2014 г. методом послойного радиационного оттаивания с учетом геологических условий добычи песок в объеме 1 459 000 м3 с учетом всех иных параметров добычи предусмотренных Графиком выполнения работ (Приложение N 2 к Договору)?

9) Можно ли было добыть в карьере песка N 1 в период с 01.06.2014 г. по 30.09.2014 г. методом послойного радиационного оттаивания с учетом геологических условий добычи песок в объеме 1 459 000 м3 с учетом всех иных параметров добычи предусмотренных Томом 2 Раздела 2 "Технические решения" 8242-ДОК1-Т2 проектной документации "Обустройство объектов Новопортовского месторождения. Карьеры песка. Карьер N1" (генеральный проектировщик ОАО "Гипротюменнефтегаз")?

Представитель ООО "СБК" поддержал доводы апелляционной жалобы и ходатайство о назначении экспертизы.

Представители ООО "Талспецстрой" высказался согласно отзыву, возражали против назначения экспертизы.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 28.11.2016.

После перерыва стороны поддержали свои позиции по существу спора. В судебном заседании, продолженном 28.11.2016, в течение дня объявлялись перерывы.

Представитель ООО "Талспецстрой" возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Рассмотрев заявленное ООО "СБК" ходатайство о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении по основаниям, указанным ниже по тексту настоящего постановления.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.09.2016 по делу N А75-3434/2016 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает принятое решение подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, между ООО "Талспецстрой" (подрядчик) и ООО "СБК" (субподрядчик) был заключен договор N П017-14 от 11.07.2014 на выполнение работ по разработке карьеров и заготовке песка в штабель (л.д. 15-77 т. 1, далее - договор), по условиям которого ответчик принял на себя обязательства выполнить:

- вскрышные работы в карьере;

- выторфовка площадок складирования грунта;

- разработка карьера песка;

- транспортировка грунта на площадку складирования грунта;

- осушка грунта на площадке складирования буртованием;

- иные неразрывно связанные с объектом работы;

- сдача объекта приемочной комиссии с комплектом исполнительной документации (исполнительной геодезической съемки и актами лабораторного заключения по свойствам песка) (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 2.2 договора субподрядчик в установленные договором сроки и в пределах договорной цены обязался выполнить на свой риск, своими силами и средствами все работы, определенные в п. 2.1 договора в объеме, указанном в графике выполнения работ (приложение N 2).

Согласно п. 6.1 договора субподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ: начало 30.06.2014, окончание: 31.12.2015.

Сроки выполнения отдельных видов работ, контрольные точки выполнения работ указаны в графике выполнения работ (приложение 2).

Как следует из п. п. 7.1-7.3 договора субподрядчик несет полную ответственность за выполнение работ по договору; тщательно изучил и проверил документацию и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риски и трудности выполнения работ; изучил все условия договора, приложения к нему и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли повлиять на сроки, стоимость и качество работ. То обстоятельство, что субподрядчиком не будут приняты в расчет какие-либо обстоятельства, которые могут повлиять на выполнение работы, не освобождает субподрядчика от исполнения обязательств по договору.

В соответствии с п. 8.44 договора субподрядчик, не ограничивая своих обязательств и ответственности по настоящему договору, в срок не позднее 20 рабочих дней с даты подписания договора (вступления в силу), за свой счет оформляет безусловную и безотзывную банковскую гарантию (гарантию должного исполнения) и предоставляет подрядчику оригинал такой гарантии, выданной ранее согласованным сторонами банком-гарантом. Сумма гарантии должного исполнения должна составлять 15% от стоимости работ по договору (договорной цены). Срок действия гарантии должного исполнения должен превышать на 30 календарных дней дату окончания работ или дату подписания акта сдачи-приемки объекта. Если дата окончания работ или дата подписания акта сдачи-приемки объекта будет перенесена, то срок действия гарантии должен быть соответственно продлен. Продление осуществляется за счет субподрядчика.

Из п. 12.1 следует, что подрядчик передает субподрядчику 3 экземпляра проектной документации с отметкой "в производство работ".

Субподрядчик признает, что любые данные, включая проектную документацию, могут быть неполными и не содержать всех необходимых для выполнения работ подробностей. Ошибки и пропуски в проектной документации, которые субподрядчик выявил и/или имел возможность выявить в соответствии с собственной квалификацией, полученными свидетельствами о допуске и разрешениями, не должны использоваться субподрядчиком в ущерб качеству работ и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества и срока завершения выполненных им работ (п. 12.2 договора).

Пунктом 13.1 договора установлены разработка субподрядчиком и согласование с подрядчиком проекта производства работ в соответствии с СП 48.13330.2011 (актуализированная редакция СНиП 12-01-2004).

Ответственность сторон закреплена в статье 26 договора.

В соответствии с п. 26.2 договора в случае нарушения субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ (контрольных точек), установленных графиком выполнения работ, на срок свыше 3 календарных дней, субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

В случае задержки предоставления субподрядчиком надлежащим образом оформленной гарантии должного исполнения более чем на 15 рабочих дней от даты, установленной в п. 8.44 договора, субподрядчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,01% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки. При этом подрядчик вправе не производить выплату подлежащих оплате платежей по договору до предоставления субподрядчиком надлежащим образом оформленной гарантии должного исполнения в срок, установленный п. 8.44 договора. Такая невыплата не будет считаться нарушением подрядчиком своих обязательств по договору.

Сторонами подписаны протокол согласования договорной цены и порядок определения договорной цены и приемки выполненных работ (л.д. 45-46 т.1).

В соответствии с приложением N 2 к договору "График выполнения работ" стороны согласовали следующие объемы и сроки выполнения работ:

- добычные работы: всего 2 582 тыс. куб. м, из них 1459 тыс. куб. м в срок с 15.07.2014 по 30.09.2014, 1123 куб. м - в срок с 01.05.2015 по 01.09.2015. Контрольная точка выполнения работ - 15 июля 2014 г.;

- устройство автозимника (технологического проезда) длиной 1,6 км, начало выполнения работ - 20.07.2014, окончание - 30.07.2014 (л.д. 75 т. 1).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору в части своевременного выполнения подрядных работ, а также непредоставление банковской гарантии вплоть до расторжения договора, ООО "Талспецстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, который удовлетворен судом первой инстанции частично.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

На основании пункта 26.2 договора ООО "Талспецстрой" начислило ответчику неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения добычных работ, расчет которой в уточненном виде представлен на л.д. 103 т. 3. Как пояснил суду апелляционной инстанции представитель ООО "Талспецстрой", расчет неустойки за нарушение сроков выполнения добычных работ ограничен тем периодом просрочки, который приведен в последнем уточненном расчете, то есть с момента после сдачи работ по последнему из актов ф.КС-2 ответчика (начиная с 01.11.2014) до даты расторжения договора (с 05.05.2016).

В отношении даты прекращения действия договора стороны не спорят.

Также апелляционным судом установлено, что стороны не имеют возражений относительно расценок за единицу стоимости работ, за просрочку исполнения которых в настоящем деле заявлен иск о неустойках.

Проверив указанный расчет, суд апелляционной инстанции установил следующие фактические обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО "СБК" выполнены работы по добыче песка в объеме 242,659 куб. м стоимостью 27 517 372,26 руб. (здесь и далее с учетом НДС) (акт ф.КС-2 N 1 от 31.07.2014); в объеме 209,119 куб. м стоимостью 37 566 189,72 руб. (акт ф.КС-2 N3 от 05.09.2014); в объеме 76,754 куб. стоимостью 23 821 696,04 руб. (акт ф.КС-2 от 31.10.2014 N5); в объеме 252,592 куб. м стоимостью 50 984 912,54 руб. (акт ф.КС-2 N4 от 06.10.2014) (л.д. 78-90 т. 1).

Всего по договору ООО "СБК" осуществило добычные работы в объеме 781,124 куб. м, в то время как согласованные сторонами в графике промежуточные сроки выработки 1 459 куб. м песка приходятся на период с 15.07.2014 по 30.09.2014.

Ответчик за период с 31.07.2014 по 31.10.2014 выполнил меньший объем добычных работ и нарушил промежуточный срок их выполнения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными: выводы суда об имевших место нарушениях промежуточных сроков и договорных объемов основаны на условиях договора и представленных здесь доказательствах.

Ответчиком выдвинута собственная версия того, каким образом следует определять надлежащий объем добычи песка, и которая, по убеждению суда, противоречит договоренностям сторон, изложенным в условиях договора и приложениях к нему.

В соответствии с п. 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

ООО "СБК" в своем контррасчете неустойки предлагает придать приоритетное значение проектным величинам добычи песка в 2014 году. Согласно позиции ООО "СБК" со ссылкой на содержание листа 21 8242-ДОК1-Т2, Раздел 2 Технические решения, Том N 2 п. 3.1 "Проектная мощность и режим работы карьера" добыча песка в 2014 году должна составить 1 518 000 куб. м, в том числе: июнь 2014 г. - 429185 куб. м, июль 2014 г. - 463 420 куб. м, август 2014 г. - 446 352 куб. м, сентябрь 2014 г. - 179 043 куб. м.

Исходя из проектных расчетов ответчик полагает, что должен был добыть следующий объем песка:

- объем июня 2014 г. - 429 185 куб. м (в расчет не берется, поскольку договор заключен в июле 2014 г.),

- объем июля 2014 г. - 463 420 куб. м - делить на 31 день и умножить на 17 дней работ в июле, поскольку субподрядчик приступает к добычным работам с 15.07.2014 - как итог - ответственность ответчика ограничивается 254 133 куб. м песка;

- объемы августа (446 352 куб. м) и сентября (179 043 куб. м) 2014 г. берутся в расчет полностью.

За период с 15.07.2014 по 30.09.2014 ответчиком добыто фактически 781 124 куб. м песка.

Таким образом, по мнению ответчика, ООО "СБК" с 15.07.2014 по 30.09.2014 не исполнило обязательства в отношении добычи 98 404 куб. м, составляющего разницу между проектным объемом (879 528 куб. м) и фактически освоенным объемом добычи (781 124 куб. м).

Ответчик полагает, что при определении объема добычных работ необходимо руководствоваться нормативами проекта, поскольку в силу статьи 743 ГК РФ именно проектной документацией определяются объем и содержание выполняемых работ. Основное значение такого договорного документа как график выполнения работ заключается в определении сроков производства работ.

По мнению ООО "СБК", расчет неустойки должен выглядеть следующим образом:

Согласно положениям Главы 2 Протокола согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) стоимость строительно-монтажных работ (СМР) по разработке карьера песка составляет 38 608 342 руб.

Приложением N 1 к договору предусмотрен индекс перерасчета СМР в текущие цены - 9,83.

Соответственно, общая стоимость добычных работ по договору составляет 38 608 342 руб. * 9,83 * 18 % НДС 447 833 602.19 руб., в т.ч. НДС.

Всего по договору в соответствии с проектом ответчик был обязан добыть 2 579 578 куб. м песка (лист 21 8242-ДОК1-Т2. Раздел 2 Технические решения, Том N 2, и. 3.1. "Проектная мощность и режим работы карьера". Таблица 3.1. "Распределение объемов добычи по годам").

Стоимость добычи 1 куб. м песка составляет - 447 833 602,19 / 2 579 578 = 173,61 руб., в т.ч. НДС.

Объем не добытого песка по итогам в 2014 г. составил 98 404 куб м.

Стоимость работ по добыче вышеуказанного невыработанного объема составляет 98 404 * 173,61 руб. = 17 083 918,44 руб., в т.ч. НДС (базис (сумма) для начисления неустойки за неполное выполнение добычных работ).

Таким образом, при расчете размера неустойки ответчик отталкивается от стоимости вышеуказанного объема невыполненных работ и предлагает такой расчет: 17 083 918,44/100%*0,1%* 213 дней просрочки (период просрочки указан в большей размере, чем согласно уточненному расчету истца) = 3 638 874,63 руб.

Между тем, расчет ООО "СБК" не основан на условиях договора и положениях статьи 743 ГК РФ.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Проектная документация, на которую ссылается ответчик, не вступает в противоречие с графиком производства работ в части определения объемов добычных работ, поскольку содержит приблизительные параметры добычи песка. Содержание проекта в соответствующей части не ограничивает стороны во включении иного объема подлежащих выполнению работ в соответствующие разделы договора.

П. 2.1 договора содержит прямое указание на условия договора и проектную документацию.

График производства работ является неотъемлемой частью договора. А по п. 8.1 последнего субподрядчик обязуется выполнить работы, образующие его предмет, не только согласно проектной документации, но и в соответствии с графиком выполнения работ, являющегося приложением 2 к указанному договору.

Как указано ранее, график выполнения работ согласован сторонами не только в разрезе сроков и промежуточных сроков выполнения, но и корреспондирующих им объемов. И в этой части график, конкретизирующий надлежащий объем добычных работ в спорный период (с 15.07.2014 по 30.09.2014) - 1459 куб. м, является обязательным для субподрядчика как приложение к договору.

Утвержденный истцом локальный сметный расчет N 1 к договору определяет цену в части добычных работ, соответствующих по объему графику в отмеченный период, то есть в отношении 1459 куб. м (л.д. 94-95 т. 1).

Изложенные условия договора в совокупности со сметой содержат достаточно определенные условия в отношении объема выполнения, исключающие восполнение такой информации за счет проектной документации (листа 21 8242-ДОК1-Т2, Раздел 2 Технические решения, Том N 2 п. 3.1 "Проектная мощность и режим работы карьера").

Согласно п. 12.2 договора субподрядчик признает, что любые данные, включая проектную документацию, могут быть неполными и не содержать всех необходимых для выполнения работ подробностей. Ошибки и пропуски в проектной документации, которые субподрядчик выявил и/или имел возможность выявить в соответствии с собственной квалификацией, полученными свидетельствами о допуске и разрешениями, не должны использоваться субподрядчиком в ущерб качеству работ и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества и срока завершения выполненных им работ.

При этом п. 12.3 договора возлагает на субподрядчика обязанность совершить действия в соответствии со статьей 24 договора при выявлении противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в проектной документации.

Статья 24 регламентирует процедуру приостановления выполнения работ с соответствующим уведомлением об этом подрядчика.

Ссылаясь на противоречия между графиком производства работ в части объемов и проектными объемами, содержащимися в соответствующем разделе проектной документации, ООО "СБК" как сторона, располагавшая всей документацией к договору в исчерпывающей полноте, за разъяснениями к ООО "Талспецстрой" не обратилось, в предусмотренном договором порядке работы не приостановило. Такое бездействие оценивается в пользу вывода об отсутствии у субподрядчика неопределенности в подлежащих выполнению объемах добычи песка.

Сторонами на 2014 год, принимая во внимание дату заключения договора, согласовано выполнение не 1 518 тыс. куб. м., а 1 459 тыс. куб. м.

Это обязательство ответчик взял на себя свободно, ежемесячный объем добычных работ не согласован сторонами, поэтому контррасчет ответчика неустойки, основанный на таком исчислении с выводом об общем объеме добычных работ на 2014 год менее прямо указанного в приложении к договору, отклоняется, как не имеющий правового основания.

Заключая договор в июле 2014 года на изложенных в нем и приложениях к нему условиях, ответчик принял на себя все риски возможного нарушения с вытекающими из этого гражданско-правовыми последствиями.

С учетом изложенного доводы ответчика со ссылкой на проектную документацию в описанной части и основанный на них контррасчет неустойки по добычным работам ввиду их противоречия положениям статей 309, 743 ГК РФ и условиям договора признаны апелляционным судом несостоятельными и отклонены.

ООО "СБК" полагает, что нарушение сроков выполнения добычных работ вызвано виновными действиями подрядчика, выразившимися в том, что содержащееся в проектной документации техническое решение по методу добычи песка "послойное радиационное оттаивание" не позволило субподрядчику выработать обусловленный договором объем в предусмотренные календарным графиком сроки.

Отклоняя этот довод, суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, в соответствии с которым (суб)подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика (подрядчика) и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, непригодности или недоброкачественности технической документации.

Согласно п. 1 статьи 719 ГК РФ Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с п. 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

ООО "СБК" в жалобе пишет, что недостатки проекта в части способа добычи выявлены лишь на стадии выполнения работ, и субподрядчик как лицо, не обладающее специальными познаниями в области проектирования, не могло выявить противоречия между проектом и результатами инженерно-геологических изысканий на этапе заключения договора.

В то же время, ООО "СБК", ссылаясь на недостатки проекта, не обосновало момент времени, с которого ему стало известно об этих противоречиях либо момент, с которого работы предлагаемым способом стали невозможны к выполнению для целей уведомления подрядчика о выявленных недостатках и приостановлении производства работ до получения указаний последнего. Кроме того, в полном объеме отклоняются ссылки субподрядчика на недостатки собственного профессионализма в части усвоения технологии работ из проекта. Процедура по п. 1 статьи 716 ГК РФ подрядчиком не соблюдена, соответственно, ООО "Талспецстрой" не считается осведомленным об обстоятельствах, воспрепятствовавших ответчику своевременно завершить работы по добыче песка согласно графику производства работ. Следовательно, подрядчик не может рассматриваться обремененным встречной обязанностью устранить недостатки проекта в связи с отсутствием обращения субподрядчика. Просрочка кредитора на стороне ООО "Талспецстрой", таким образом, отсутствует.

Как указывает истец, вопрос о методах и возможностях добычи песка на карьере обсуждался сторонами еще на стадии заключения договора. В проекте производства работ, кроме метода добычи песка послойным радиационным оттаиванием, сторонами согласован также метод рыхления: "В качестве дополнительных мероприятий для увеличения глубины оттаивания фунта предусмотрено рыхление и послойная срезка его промежуточных валов не реже чем через три дня. Данные мероприятия позволяют увеличить глубину разработки карьера до 4,0 м."

Затраты на дополнительное мероприятие по рыхлению грунта стороны предусмотрели и в условиях договора. В приложении N 1 к договору (протокол согласования договорной цены) в пункте 3 примечаний указано, что "затраты на рыхление при выполнении комплекса работ в соответствии с проектом учитываются в процентах на производство работ в зимнее время по нормативам ГСН 81-0502-2007, а в главе 9 этого же приложения установлен процент зимнего удорожания 8,66% (л.д. 45-46 т.1). Указанный процент удорожания применен ответчиком при сдаче выполненных работ, что усматривается из представленных ответчиком актов о приемке выполненных работ, несмотря на то, что работы велись в летом и до конца октября 2014 г. (с учетом климатических факторов коэффициент зимнего удорожания мог бы применяться к работам, выполняемым в октябре, однако включен в расчет затрат по всем работам, в том числе - июль и август 2014 г., л.д. 79, 84 т. 1).

При наличии согласованного сторонами в проекте производства работ альтернативного способа добычи песка, доводы ООО "СБК" о непригодности способа, предусмотренного проектом, не могут быть положены в основу вывода об отсутствии его вины в образовавшейся просрочке.

Ссылка ООО "СБК" на письмо заказчика от 14.10.2014 N 2-03/4252 (л.д. 70 т. 5) отклоняется.

Названное письмо адресовано ООО "Газпром Нефть Новый Порт" к ООО "Талспецстрой" с предложением приостановить работы по разработке карьеров N 1 и 4 в связи с наступлением отрицательных температур.

Таким образом, письмо адресовано генеральному подрядчику, а не субподрядчику, который стороной основного договора не является.

В соответствии с п. 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

ООО "СБК" в договорных правоотношениях с заказчиком не состоит, поэтому предложение ООО "Газпром Нефть Новый Порт" не создает для субподрядчкика соответствующего права.

Доказательства заявления подрядчиком субподрядчику о приостановлении работ отсутствуют.

Если субподрядчик был осведомлен о позиции заказчика, изложенной в указанном письме, то имея намерение приостановить принятые на себя работы, обязан был либо в установленном для изменения договора двустороннем порядке согласовать это со своим контрагентом (истцом), либо заявить о приостановлении в одностороннем порядке, указав фактические обстоятельства, дающие правовые основания приостановления работ, и, одновременно позволяющие подрядчику либо принять меры к устранению препятствий к продолжению производства работ, либо быть осведомленным о продолжительности и подготовиться к последствиям их приостановления.

Указанное письмо датировано 14.10.2014, то составлено после окончания выполнения ответчиком объёмов добычных работ за 2014 года по графику.

В пределах договорных сроков выполнения субподрядчик не реализовал предусмотренный статьей 716 ГК РФ механизм приостановления производства работ, затруднительность выполнения которых согласно графику опровергается предусмотренным проектом производства работ альтернативным способом выработки песка методом рыхления, затраты на использование которого предусмотрены сметной документацией и соответствующий повышающий коэффициент за работы в зимнее время применен ответчиком к работам, выполнявшимся летом.

Ответчик ошибочно полагает, что п. 26.2 договора устанавливает ответственность за нарушение контрольных точек, образующих начальные даты промежуточных сроков выполнения работ. Такое толкование при отсутствии сформулированного в договоре легального определения контрольных точек носит произвольный характер, ввиду чего не принимается. Параметры выполнения работ субподрядчиком в части объемов и периодов содержатся в графике производства работ, за нарушение которых и начислена неустойка по п. 26.2 договора.

С учетом всего вышесказанного суд апелляционной инстанции признает необоснованными доводы ООО "СБК" о заведомо невыполнимых по срокам и объемам выработки условиях договора, к которым по существу и сводится жалоба в соответствующей части. Подписывая договор с ООО "Талспецстрой", ООО "СБК" согласился с изложенными в нем условиями, в том числе вынесенными в отдельные приложения к нему (график производства работ, протокол согласования договорной цены). Интерпретация об объемах добычи, оценка установленных в договоре сроков, данные ответчиком, относятся к его предположениям о порядке исполнения договора, и эти предположения не соответствуют буквальному содержанию договоренностей сторон, нашедших отражение в его тексте.

Вопреки позиции заявителя жалобы (ООО "СБК"), не может расцениваться в качестве злоупотребления правом начисление подрядчиком неустойки в условиях отсутствия неблагоприятных последствий, вызванных поведением субподрядчика, для ООО "Талспецстрой" (заказчик не привлекал подрядчика к ответственности за аналогичные нарушения). В данном случае к ответчику применена ответственность за нарушение сроков выполнения работ, и истец как генподрядчик реализует права, представленные ему ГК РФ и договором. При этом истец как управомоченная сторона для целей неустойки не обязан доказывать причинение ему убытков либо наступление иных неблагоприятных имущественных последствий, на что прямо указано в п. 1 статьи 330 ГК РФ.

Согласно приведенному в расчете истца алгоритму с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 24 990 576,87 руб., из расчета: 135 084 199,3 руб. (стоимость недовыполненных работ за период 2014 года, определенная как разница между стоимостью работ в соответствии с графиком - 274 974 369,86 руб. за вычетом стоимости фактически выполненных работ: 139 890 170,56 руб.)*0,1% (величина неустойки по п. 26.2 договора)*185 дней просрочки (период с 01.11.2014 по 04.05.2015) (л.д. 103 т.3).

Согласно локальному сметному расчету N 1 "Карьер N 1 Добычные работы" стоимость работ по разделу 2 "Добычные работы" (л.д. 94-95 т.1) в соответствии с утвержденным в графике объемом на 2014 год (1 459 тыс. куб. м) составляет с учетом НДС 274 974 369,86 руб. (без учета НДС - 233 029 127 руб.).

Таким образом, методика расчета соответствует условиям договора и учитывает права субподрядчика, так как базой для начисления неустойки выступает стоимость невыполненного ответчиком объема работ.

Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ответчика о ее снижении в порядке статьи 333 ГК РФ, исходя из двукратной учетной ставки банковского процента, произведя собственный перерасчет.

По расчету суда первой инстанции подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца по пункту 26.2 договора субподряда неустойка за нарушение сроков выполнения работ по этапу "добычные работы" составила 11 297 110 рублей 09 копеек (135084199,3*16,5/365*185).

ООО "Талспецстрой" вменяет ООО "СБК" также нарушение сроков выполнения работ по устройству автозимника.

Согласно графику выполнения работ (п. 3) устройство автозимника (технологического проезда) протяженностью 1,6 км должно было быть выполнено с 20.07.2014 по 30.07.2014.

В локальном сметном расчете N 2 "Устройство автозимника (технологический проезд)" предусмотрены состав и стоимость этих работ (10 095 908 руб. без НДС, с учетом НДС - 11 913 171,44 руб. - л.д. 91-93 т. 1).

В состав работ входят работы по разработке карьера, а также сопутствующие работы, такие как: уплотнение грунта, планировка откосов и полотна насыпей механизированным способом, планировка откосов и полотна выемок механизированным способом.

Истец указывает, что этот объем работ не был выполнен.

Ответчик настаивает на обратном, мотивируя свое несогласие ссылкой на акт о приемке выполненных работ N 2 от 31.07.2014 (л.д. 125-128 т.2) и исполнительную документацию.

В соответствии с этим актом ООО "СБК" выполнен временный технологический проезд. Стоимость работ составила 1 646 639, 26 руб., то есть значительно ниже, чем согласно локальному сметному расчету к договору. Кроме того, планировка откосов и полотна насыпей механизированным способом, планировка откосов и полотна выемок механизированным способом в составе работ по данному акту не отражены, иными словами, не выполнялись.

Возражая против доводов ООО "СБК" о том, что без устройства автопроезда невозможно осуществлять перевозку песка, ООО "Талспецстрой" в отзыве на апелляционную жалобу пояснило, что транспортировка песка осуществлялась в летний период. Ответчик выполнил работы по устройству технологического проезда по оси автозимника в минимальных объемах, не выполнив при этом в полном объеме планировку насыпи, планировку откосов и пр. работы по устройству автозимника и по этой оси осуществлял перевозку песка в бурт.

Таким образом, ООО "СБК", выполнив работы по устройству временного проезда, нарушил условия договора, предусматривающие устройство автозимника (технологического проезда) с заранее определенными технической документацией параметрами. Такое поведение субподрядчика нарушает принцип надлежащего исполнения обязательств (статьи 309, 310 ГК РФ) и, безусловно, свидетельствует о нарушении условий договора. При этом стороны в установленном порядке, путем подписания дополнительного соглашения, не вносили изменения в договор и локальный сметный расчет, касающиеся параметров технологического проезда. А характеристики временного проезда, устроенного ответчиком в нарушение проектных решений автозимника, не являются равноценной заменой ожидаемого подрядчиком по условиям договора результата.

Суд отклоняет ссылку ООО "СБК" на письмо ООО "Талспецстрой" от 08.06.2016 N 1052.

Согласно этому письму работы, называемые ООО "Талспецстрой" как "работы по устройству автозимника (технологического проезда) за период 11.07.2014 по 31.07.2014" приняты по актам ф.КС-2 за июль 2014 г. N N 1, 2 от 31.07.2014. В соответствии со справкой ф.КС-3 за июль 2014 г. стоимость работ, подлежащая оплате, составила 29 164 011,52 руб. (л.д. 62 т.3).

Действительно, как усматривается из материалов дела, сторонами в июле 2014 г. подписаны два акта: N 1 от 31.07.2014 на 27 517 372,26 руб. (разработка карьера, добычные работы) (л.д. 122-124 т.2) и N 2 от 31.07.2014 на 1 646 639,26 руб. на устройство временного проезда (л.д. 125 т.2).

За июль 2014 г. сторонами подписана справка ф.КС-3 на сумму 29 164 011,52 руб. (л.д. 120 т.2).

Таким образом, в письме ООО "Талспецстрой" от 08.06.2016 N 1052 под работами по устройству автозимника (технологического проезда) подразумевались лишь работы, которые были приняты истцом по акту о приемке выполненных работ N2 от 31.07.2014 стоимостью 1 646 639, 26 руб., и которые, как указано выше, условиям договора не удовлетворяют.

Интересующий генподрядчика объект описан в проектной и сметной документации. Субподрядчик не вправе самостоятельно решать вопрос о достаточности своих усилий для организации временного проезда. Его контрагент заинтересован в автозимнике не только в связи с работами ответчика., более того, не выполнившего запланированный объем.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью позиции ООО "Талспецстрой" о том, что работы по устройству автозимника (технологического проезда), предусмотренные договором, ответчиком не выполнены.

Согласно расчету (л.д. 99 т.3) за нарушение сроков выполнения работ по устройству автозимника ООО "Талспецстрой" исчислило неустойку, исходя из следующих параметров: стоимость недовыполненных работ (11 913 171,44 руб. - 1 646 639,26 руб.)*0,1%*273 дня просрочки (за период с 05.08.2014 по 04.05.2015) = 2 802 736,29 руб.

Как и в предыдущем случае, методика расчета соответствует условиям договора и учитывает права субподрядчика, так как базой для начисления неустойки выступает стоимость невыполненного ответчиком объема работ.

Между тем, суд первой инстанции также снизил размер начисленной здесь неустойки применительно к статье 333 ГК РФ, исходя из двукратной учетной ставки банковского процента.

Неустойка за нарушение сроков выполнения работ по этапу "устройство автозимника" признана судом обоснованной в размере 1 267 002 рубля 58 копеек, исходя из следующего расчета: 10266532,18*16,5/365*273.

Удовлетворяя ходатайство ООО "СБК" о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции учел фактические обстоятельства дела и применимые по данному вопросу разъяснения высших судебных инстанций.

Согласно статье 333 ГК РФ, суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Исходя из приведенных норм, уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда. Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (пункты 71, 72). Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований, что следует из положений пункта 73 постановления Пленума ВС РФ N 7. В силу пункта 73 постановления Пленума ВС РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 2 постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Суд также пришел к выводу, что предусмотренный пунктом 26.2 договора процент неустойки - 0,1% существенно превышает двойную ставку рефинансирования Банка России, средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства.

Также судом учтено, что размеры ответственности субподрядчика (п. 26.2) и подрядчика (п. 26.16) нарушают баланс интересов сторон в пользу подрядчика.

В силу пункта 74 Постановления Пленума ВС РФ N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

ООО "Талспецстрой" в нарушение разъяснений п. 74 Постановления Пленума ВС РФ N 7 не представило доказательств для отклонения ходатайства о применении ст. 333 ГК РФ.

В данном случае наличие у истца негативных последствий ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору из материалов дела не усматривается. Иное истцом не доказано. Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о наличии оснований для исчисления неустойки, подлежащей взысканию с субподрядчика в пользу подрядчика, исходя из двукратной ставки рефинансирования, что направлено на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Доводы, приведенные ООО "Талспецстрой" в своей апелляционной жалобе в обоснование несогласия со снижением размера ответственности ответчика на основании статьи 333 ГК РФ, не опровергают выводов суда первой инстанции. Позиция истца состоит лишь в том, что база для начисления неустойки снижена им до стоимости невыполненных объемов работ. Между тем, применяемая методика расчета неустойки в части одного из элементов расчета не влияет на размер ответственности, в отношении которого заявлено ходатайство о снижении по статье 333 ГК РФ. Применительно к установленным здесь обстоятельствам размер неустойки 0,1% признан судом несоразмерным последствиям нарушения обязательств ООО "СБК". Однако истец не представил доказательств в обоснование соразмерности такого размера ответственности субподрядчика.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 15 070 657 рублей, начисленной в связи с нарушением субподрядчиком срока предоставления безотзывной банковской гарантии на основании пункта 26.12 договора за период с 30.08.2014 по 04.05.2015.

В пункте 1 статьи 369 ГК РФ предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В соответствии с пунктом 8.44 договора субподрядчик в срок не позднее 20 рабочих дней с даты подписания договора за свой счет оформляет безусловную и безотзывную банковскую гарантию и предоставляет подрядчику оригинал такой гарантии должного исполнения, выданной ранее согласованным сторонами банком-гарантом. Сумма гарантии должного исполнения должна составлять 15% от стоимости работ по договору. Срок действия гарантии должного исполнения должен превышать на 30 календарных дней дату окончания работ или дату подписания акта сдачи-приемки объекта.

Согласно пункту 26.12 договора в случае задержки предоставления субподрядчиком надлежащим образом оформленной гарантии должного исполнения более чем на 15 рабочих дней от даты, установленной пунктом 8.44 договора, подрядчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,01% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Из материалов дела усматривается, что ответчиком было нарушено требование пункта 8.44 договора подряда о предоставлении банковской гарантии в обусловленный договором срок.

Согласно расчету истца, ООО "СБК" должно было исполнить обязательство по предоставлению банковской гарантии 08.08.2014. Период просрочки определен с 30.08.2014 по 04.05.2015 (247 дней), базой для начисления неустойки принята стоимость работ по договору (610 148 072,84 руб.). Таким образом, по мнению ООО "Талспецстрой", с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 15 070 657 руб.

По справедливому замечанию суда первой инстанции, отсутствие соответствующих требований со стороны подрядчика в момент выполнения субподрядчиком работ, равно как принятие и оплата истцом фактически выполненных работ в отсутствие должным образом оформленной банковской гарантии, не освобождает ответчика от исполнения установленной условиями спорного договора обязанности по предоставлению данной гарантии. Задержка оплаты ввиду непредоставления банковской гарантии субподрядчиком - это право, а не обязанность подрядчика. Соответственно, исполнение встречных обязательств подрядчиком не свидетельствует о достижении с ООО "СБК" соглашения об устранении указанного обязательства субподрядчика. Умолчание сторон на этот счет не является юридическим фактом, влекущим отмену обязанности ООО "СБК" предоставить банковскую гарантию. Договор изменяется в двустороннем письменном порядке.

Как следует из статей 309 и 310 ГК РФ, именно на должнике, а не на кредиторе, лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. Однако при этом должник, действуя добросовестно, что презюмируется пунктом 3 статьи 1 ГК РФ, статьей 10 ГК РФ, должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно. Доказательств обращения ответчика к истцу с требованием согласовать форму и уполномоченный банк, равно как и невозможность получения и предоставления банковской гарантии в отсутствие этих данных, ответчиком в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не представлено.

В связи с заявлением ООО "СБК" о снижении ответственности по статье 333 ГК РФ суд первой инстанции скорректировал расчет неустойки за непредоставление ответчиком банковской гарантии следующим образом.

Право суда на уменьшение неустойки призвано обеспечить баланс прав и интересов должника и кредитора в части соотношения меры ответственности и размера действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2004 N 154-О).

Суд с учетом доводов и возражений сторон вправе дать оценку фактическим обстоятельствам конкретного дела и определить, насколько заявленная кредитором договорная неустойка обеспечивает защиту его имущественных интересов от допущенного должником правонарушения и компенсирует его потери в результате нарушения обязательства.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Расчет неустойки (пени) произведен истцом исходя из суммы договора.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013).

Приняв во внимание указанную выше правовую позицию по аналогии, что в условиях настоящего дела приемлемо, и учитывая необходимость соблюдения баланса интересов сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости снижения заявленного истцом размера неустойки, исходя из суммы банковской гарантии должного исполнения в размере 15% от стоимости работ по основному договору между генподрядчиком и заказчиком. А поскольку отсутствие банковской гарантии по договору не привело к наступлению на стороне подрядчика неблагоприятных последствий, отнесение на ответчика неустойки за такое нарушение и рассчитанной из стоимости всех работ по договору нельзя признать справедливым и отвечающим принципу юридического равенства сторон. В противном случае взыскание неустойки в испрашиваемом ООО "Талспецстрой" размере привело бы к необоснованной выгоде кредитора, что недопустимо.

В условиях, когда ответчик фактически не исполнил обязательство по предоставлению банковской гарантии на согласованную сумму (15% от стоимости работ по договору), а не на всю сумму стоимости работ по договору, начисление неустойки на общую стоимость работ по договору приводит к явной несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом случае виновная в неисполнении обязательства сторона должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее неустойки в разумных пределах соответственно размеру неисполненного обязательства за период начисления неустойки. Начисление неустойки от общей стоимости работ по договору, а не от стоимости неисполненного обязательства само по себе является основанием для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. Поэтому при определении соразмерности размера неустойки суд вправе, не учитывая волю сторон, исходить из того, имеются ли в деле доказательства наличия у истца негативных последствий ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору.

Истец не представил доказательств, подтверждающих причинение ему ущерба, соответствующего взыскиваемой неустойке. Между тем кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Таких доказательств суду первой инстанции представлено не было.

По расчету суда первой инстанции подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца по пункту 26.12 договора субподряда неустойка за нарушение сроков представления банковской гарантии составила 2 269 750 рублей 83 копейки (91522210,93 (15% от стоимости работ по договору)*0,1%*248 (с 30.08.2014 по 04.05.2015). При этом величина 91 522 210,93 руб. составляет объем ответственности гаранта по банковской гарантии, выданной заказчику по инициативе ООО "Талспецстрой" (л.д. 66 т.3).

Доводы апелляционной жалобы ООО "Талспецстрой" о необходимости принимать за основу для расчета неустойки всю стоимость работ по договору, что соответствует принципу свободы договора (статья 421 ГК РФ) и согласованным условиям, во внимание не принимаются. Изменение алгоритма расчета с заменой одной величины на другую является результатом деятельности суда по снижению неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, а не произвольным изменением условий договора.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы решения об отсутствии оснований для назначения экспертизы по ходатайству ООО "СБК".

Довод подателя жалобы о необоснованности отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

В суде первой инстанции ответчик ставил на разрешение экспертов те же вопросы, что и в ходатайстве о назначении судебной строительно-технической экспертизы с изложением аналогичных мотивов о необходимости проведения такой экспертизы.

Между тем, формулировка поставленных перед экспертной организацией вопросов направлена на ревизию условий договора в части согласованных сторонами сроков по графику выполнения работ, договорных объемов добычи песка, способа добычи (вопросы 6-9), а также на установление объема, состава и необходимости для проведения основных работ результата работ по устройству временного проезда ("автозимника"), в отношении которых представлены доказательства в полноте, достаточной для установления юридически значимых обстоятельств для разрешения спора. Выше дана оценка и отклонены все доводы ООО "СБК", на обоснование которых с учетом предлагаемых вопросов направлено ходатайство о назначении экспертизы. Фактически такими вопросами ответчик в деле о взыскании неустойки выносит на обсуждение преддоговорный спор в отношении предмета договора и способа его исполнения, что в условиях иска по уже исполненным, но просроченным, или не выполненным вовсе, работам и обязательствам нельзя признать актуальным. Тем более, что сам договор прекратил свое действие 05.05.2015. Что касается вопросов в отношении работ по устройству временного проезда, квалифицируемого ответчиком в качестве обозначенного в договоре "автозимника" (1-4, 5), то их содержание не имеет правового значения, поскольку в деле имеются документы, подтверждающие устройство ответчиком временного проезда, не соответствующего по своим параметрам договору, то есть факт не выполнения условий договора об устройстве технологического проезда (автозимника) документально подтвержден. С учетом сказанного, результаты испрашиваемой ООО "СБК" экспертизы направлены на получение правовых выводов, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении соответствующего ходатайства.

По аналогичным мотивам суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения после принятия к производству апелляционной жалобы ООО "СБК".

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Апелляционные жалобы ООО "Талспецстрой" и ООО "СБК" оставлены без удовлетворения с отнесением на заявителей расходов по уплате государственной пошлины по статье 110 АПК РФ.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ООО "СБК" о назначении экспертизы ответчику с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда следует возвратить 70000 руб., внесенных платежным поручением N 330 от 21.11.2016.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 сентября 2016 года по делу N А75-3434/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Свердловская буровая компания" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 70000 руб., внесенных платежным поручением N 330 от 21.11.16.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова