Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2016 г. N 15АП-15672/16

Требование: о привлечении к административной ответственности

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

08 ноября 2016 г.

дело N А53-18924/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харатян А.А.

при участии:

от заявителя: представителя Шкрылевой И.С. по доверенности от 12.09.2016;

от заинтересованного лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Ростовской и Волгоградской областям и Республике Калмыкия

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2016

по делу N А53-18924/2016

по заявлению Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Ростовской и Волгоградской областям и Республике Калмыкия

к индивидуальному предпринимателю Чаловой Анастасии Сергеевне

о привлечении к административной ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ

принятое судьей Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

управление федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Ростовской и Волгоградской областям и Республике Калмыкия (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Чаловой Анастасии Сергеевны (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 09.09.16г. суд отказал в удовлетворении заявления, сославшись на то, что вменённое предпринимателю в вину правонарушение подлежит квалификации по специальной норме - ст. 6.33 КоАП РФ, привлечение к административной ответственности по которой судом невозможно ввиду того, что санкция ст. 6.33 КоАП РФ значительно превышают санкцию ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, управление обратилось с апелляционной жалобой в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт. Жалоба мотивирована правильной квалификацией управлением совершённого предпринимателем правонарушение по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку управлением установлен факт реализации предпринимателем незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов для ветеринарного применения, что является нарушением ст. 58 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ и п.п. "ж" п. 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации N 1081 от 22.12.2011 г. (далее - Положение о лицензировании).

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель своего представителя в судебное заседание не направила, о его проведении извещена надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представитель управления настаивала на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя управления, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в управление из ОМВД России по Белокалитвинскому району поступил материал проверки N 6267 от 07.06.16г. N 6267 по факту реализации 07.06.15г. в 17 ч 30 мин. предпринимателем по адресу: Ростовская область, Белокалитвинский район, п. Горняцкий, ул. Садовая, 8 незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов для ветеринарного применения: "Соликокс" 8 флаконов по 10 мл.; "Тромексин" 17 шт. по 10 г; "Кокцидиовит" 9 шт. по 20г; "Тилан" 49 шт. по 5 г.; "Альбендазол" 6 шт. по 20г.; "Эриприм" 34 шт. по 10г., что является нарушением ст. 58 закона N 61-ФЗ, п.п. "ж", п. 5 Положения о лицензировании и содержит признаки административного правонарушения ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

13.07.16г. по данному факту управлением в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 02/1-20-895/2016 по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

14.07.16г. материалы дела об административном правонарушении направлены управлением в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу и решения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ по следующим основаниям.

Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с п. 47 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - закон N 99-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии со ст. 52 закона N 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В примечании к ст. 14.1 КоАП РФ указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно п.6 Положения о лицензировании, осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных п.п. "а" - "з" п. 5 Положения о лицензировании.

Исходя из составленного управлением протокола об административном правонарушении в отношении предпринимателя и заявления о его привлечении к административной ответственности, событие вменённого предпринимателю в вину административного правонарушения заключается в невыполнении требований п.п. "ж" п. 5 Положения о лицензировании, ст. 58 закона N 61-ФЗ.

Согласно п.п. "ж" п. 5 Положения о лицензировании, лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующему лицензионному требованию - соблюдать требования ст. 57 закона N 61-ФЗ.

В ст. 57 закона N 61-ФЗ указано, что запрещается продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств.

Определения используемых в законе N 61-ФЗ понятий приведены в ст. 4 данного закона, согласно которым:

- безопасность лекарственного средства - характеристика лекарственного средства, основанная на сравнительном анализе его эффективности и риска причинения вреда здоровью (п.23);

- регистрационное удостоверение лекарственного препарата - документ, подтверждающий факт государственной регистрации лекарственного препарата (п. 26);

- фальсифицированное лекарственное средство - лекарственное средство, сопровождаемое ложной информацией о его составе и (или) производителе (п. 37);

- недоброкачественное лекарственное средство - лекарственное средство, не соответствующее требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия требованиям нормативной документации или нормативного документа (п. 38);

- контрафактное лекарственное средство - лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства (п. 39).

Таким образом, используемые в законе N 61-ФЗ и, в частности, в его ст. 57, понятия: "фальсифицированные лекарственные средства", "недоброкачественные лекарственные средства", "контрафактные лекарственные средства", "зарегистрированные в установленном порядке лекарственные средства" не тождественны.

В протоколе об административном правонарушении и заявлении о привлечении к административной ответственности предпринимателю в качестве нарушающего установленный п.п. "ж" п. 5 Положения о лицензировании и ст. 57 закона N 61-ФЗ запрет деяния со стороны предпринимателя и подлежащего квалификации по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ в качестве грубого нарушения лицензионных требований указано следующее: реализация незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов для ветеринарного применения.

Исходя из приведённых выше положений ст. 4 закона N 61-ФЗ, деяния, выраженные в: "реализации незарегистрированных в установленном порядке лекарственных препаратов для ветеринарного применения" и в: "реализации контрафактных лекарственных препаратов для ветеринарного применения" не совпадают, заключаются в совершении разных по своему содержанию действий.

Однако, в протоколе об административном правонарушении, заявлении о привлечении к административной ответственности и материалах дела об административном правонарушении данные деяния обозначаются управлением в качестве тождественных.

При этом, из представленных управлением суду материалов дела об административном правонарушении не представляется возможным ясно и однозначно понять, в чём конкретно заключаются вменённое в вину предпринимателю грубое нарушение лицензионных требований: являлись ли находившиеся в реализации и у предпринимателя лекарственные препараты для ветеринарного применения: "Соликокс", "Тромексин", "Кокцидиовит", "Альбендазол", "Эриприм" контрафактными препаратами, или они не были зарегистрированы в установленном порядке.

В материалах дела об административном правонарушении не указано, чьи права на товарный знак были нарушены предпринимателем при реализации препаратов (если они являются контрафактными) и чем это доказывается, или где эти препараты должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке. Судя по материалам административного дела, управление указанных вопросов не выясняло, ограничившись только констатацией факта реализации предпринимателем лекарственных препаратов для ветеринарного применения: "Соликокс", "Тромексин", "Кокцидиовит", "Альбендазол", "Эриприм" в определённых объёмах.

Кроме того, п.п. "ж" п. 5 Положения о лицензировании и ст. 57 закона N 61-ФЗ не содержат указаний о запрете на закупку, хранение и реализацию незарегистрированных лекарственных препаратов для ветеринарного применения.

Запрет на розничную торговлю в Российской Федерации лекарственными препаратами без регистрации установлен иными положениями закона N 61-ФЗ - ч.1 ст. 55 закона N 61-ФЗ, которой разрешена розничная торговля только лекарственными препаратами, зарегистрированными в Российской Федерации или изготовленными аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Однако, управление в протоколе об административном правонарушении и заявлении о привлечении предпринимателя к административной ответственности вменило предпринимателю в вину нарушение требований п.п. "ж" п. 5 Положения о лицензировании и ст. 58 закона N 61-ФЗ.

Статья 58 закона N 61-ФЗ регламентирует порядок хранения лекарственных средств, согласно которой хранение лекарственных средств осуществляется производителями лекарственных средств, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность, медицинскими организациями, ветеринарными организациями и иными организациями, осуществляющими обращение лекарственных средств. Хранение лекарственных средств для ветеринарного применения организациями и индивидуальными предпринимателями в случаях, если они используются исключительно при разведении, выращивании, содержании и лечении животных, может осуществляться без получения лицензии на фармацевтическую деятельность.

Соответственно, вменённые в вину предпринимателю управлением реализация незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов для ветеринарного применения не нарушает требований ст. 58 закона N 61-ФЗ.

При этом, несоблюдение требований ч.1 ст. 55 закона N 61-ФЗ не указано в качестве грубого нарушения лицензионных требований в п.п. "а" - "з" п.5 Положения о лицензировании, в том числе в п.п. "ж" (нарушение которого вменяется управлением предпринимателю по настоящему делу). Правила изготовления и отпуска лекарственных препаратов для ветеринарного применения не приняты.

В дополнение к изложенному, в силу ч.1 ст. 51 закона N 51-ФЗ разрешена розничная торговля только лекарственными препаратами, зарегистрированными в Российской Федерации или изготовленными аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

То есть, законом допускается реализация лекарственных препаратов, хотя и не зарегистрированных в Российской Федерации, но при этом изготовленных аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Вменяя в вину предпринимателю реализацию незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов для ветеринарного применения управление не обосновало невозможность реализации выявленных в аптеке предпринимателя ветеринарных препаратов хотя и без государственной регистрации, но при этом изготовленных при этом аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Судя по материалам дела, этот вопрос в ходе производства по делу об административном правонарушении управлением не исследовался.

Порядок рассмотрения арбитражным судом заявлений о привлечении к административной ответственности установлен ст.ст. 202-206 АПК РФ.

Согласно ч.6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 ст. 206 АПК РФ установлено, что по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

С учётом приведённых вше норм АПК РФ, определяющих компетенцию арбитражного суда при рассмотрении заявлений о привлечении к административной ответственности, в рамках производства по делам данной категории арбитражный суд не уполномочен на установление таких фактических обстоятельств по делу об административном правонарушении, которые являются новыми и не устанавливались административным органом в рамках производства по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения заявления управления о привлечении предпринимателя к административной ответственности за реализацию незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов для ветеринарного применения: управление вменяет предпринимателю в вину под видом одного два несовпадающих деяния и управление не собрало в ходе производства по делу об административном правонарушении однозначных и безусловных доказательств наличия в действиях предпринимателя какого-либо из указанных в протоколе об административном правонарушении или заявлении нарушений.

Относительно возможности квалификации вменённого в вину предпринимателю нарушения (при том, что управление однозначно не определило, в чём состоит данное нарушение) не по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ, а по ч.1 или ч.2 ст. 6.33 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции так же отмечает следующее.

В соответствии с п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.

Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

Деяния, административная ответственность за совершение которых установлена ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ и ч.ч. 1, 2 ст. 6.33 КоАП РФ, имеют разные родовые объекты посягательства.

Согласно п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Исходя из статьи 6.33 КоАП РФ (обращение фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок), введенной Федеральным законом от 31.12.2014 N 532-ФЗ (то есть после выявления указанных нарушений в деятельности общества - 23.10.2014), также следует различать, с одной стороны, обращение фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных лекарственных средств, и с другой стороны, незарегистрированных лекарственных средств: частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ предусмотрена ответственность за реализацию контрафактных лекарственных средств, частью 2 этой статьи Кодекса установлена ответственность за реализацию незарегистрированных лекарственных средств (а также же недоброкачественных медицинских изделий).

Таким образом, следует отграничивать реализацию незарегистрированных лекарственных средств от продажи фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств.

Пункт 39 статьи 4 Закона N 61-ФЗ, определяющий для целей применения данного Закона контрафактное лекарственное средство как лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства, не дает оснований для иного вывода.

В данном случае общество не осуществляло продажу фальсифицированных, недоброкачественных, контрафактных лекарственных средств. Такие обстоятельства управление не проверяло, соответствующие доводы не заявляло, доказательства не представляло.

Несоблюдение требований части 1 статьи 55 данного Закона не указано в качестве грубого нарушения лицензионных требований в подпунктах "а" - "з" пункта 5 Положения о лицензировании, в том числе в подпункте "ж" (нарушение которого вменяется обществу по настоящему делу). Правила изготовления и отпуска лекарственных препаратов для ветеринарного применения не приняты.

В рассматриваемом деле, как уже был указано выше, указанное в протоколе событие правонарушения и представленные управлением в материалы дела доказательства не достаточны для определения иной квалификации вменённого в вину предпринимателя противоправного деяния: не ясно, какое конкретно деяние вменяется в вину (реализация контрафактной продукции или реализация не зарегистрированной продукции) и отсутствуют доказательства наличия одного из указанных нарушений (имеются только доказательства реализации продукции).

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции об отказе управлению в привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ по указанному в протоколе об административном правонарушении событию и привлечения к административной ответственности по ч.4 ст. 14.1 КоАП. Кроме того, на дату принятия судом апелляционной инстанции постановления установленный ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ трёхмесячный срок давности привлечения судом предпринимателя к административной ответственности истёк. Это обстоятельство так же является самостоятельным основанием для отказа в привлечении предпринимателя к административной ответственности.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба управления отклоняется судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2016 по делу N А53-18924/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова