Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2016 г. N 01АП-7636/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 февраля 2017 г. N Ф01-56/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

7 ноября 2016 г.

А38-5842/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе в составе: председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Кириловой Е.А., Смирновой И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (115088 г. Москва, 2-й Южнопортовый проезд, д. 20А, строение 4; ОГРН 1057746117384, ИНН 7705642257)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.09.2016 по делу N А38-5842/2016,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 09.06.2016 N 03-07/63-2016 о привлечении к административной ответственности,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (далее - ООО "СМС Трафик", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, административный орган) от 09.06.2016 N 03-07/63-2016 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за нарушение законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Павлова Василина Васильевна, акционерное общество "СмартКардЛинк", публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк".

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.09.2016 Обществу отказано в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество настаивает на том, что в его действиях отсутствует событие и состав административного правонарушения; оно не является рекламораспространителем полученной рекламы.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятых судебных актов, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что на основании обращения Павловой Василины Васильевны о поступлении на ее абонентский телефонный номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого она согласия не давала, уполномоченные лица Управления осуществили проверочные мероприятия, в ходе которых установили, что 10.11.2015 на телефонный номер абонента поступило сообщение: "К предновогодним распродажам - кредиты от ПАО КБ "Восточный". Например, 50 000 рублей на 3 года всего за 16 % годовых! Не упустите время скидок на подарки себе и близким! 88001007100 vostbank.ru".

Придя к заключению о наличии признаков нарушения законодательства о рекламе, Управление возбудило дело N 03-07/63-2016.

Решением комиссии Управления от 14.02.2016 по делу N 03-21/01-2016 реклама "К предновогодним распродажам - кредиты от ПАО КБ "Восточный". Например, 50 000 рублей на 3 года всего за 16 % годовых! Не упустите время скидок на подарки себе и близким! 88001007100 vostbank.ru", одним из рекламораспространителей которой стало ООО "СМС Трафик", признана ненадлежащей, нарушающей часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 04.05.2016 уполномоченное должностное лицо Управления составило в отношении Общества протокол N 03-07/63-2016 об административном правонарушении.

09.06.2016 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Управление вынесло постановление N 03-07/63-2016 о привлечении ООО "СМС Трафик" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа о привлечении к административной ответственности, ООО "СМС Трафик" обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании его незаконным и отмене.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события административного правонарушения и состава в действиях Общества, отсутствия оснований для признания правонарушения малозначительным, соблюдения процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения арбитражного суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно частям 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; другие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данном случае административный орган правомерно исходил из того, что распространенная реклама является ненадлежащей.

В силу части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Установлено по делу, что Павлова В.В. является абонентом ПАО "МТС" и рекламное сообщение поступило на ее номер с сервисного номера, выделенного АО "СмартКардЛинк".

ПАО КБ "Восточный" признало, что Павлова В.В. не относилась к клиентам банка, и пояснило, что спорное сообщение было отправлено на ее номер телефона ошибочно (т. 2, л.д. 44).

Таким образом, ни заявителем, ни иными лицами, принимавшими участие в отправке рекламы, не представлено согласие абонента Павловой В.В. на получение спорного SMS-сообщения, несмотря на то, что такое согласие запрашивалось как антимонопольным органом, так и арбитражным судом.

Следовательно, рассматриваемая реклама не соответствует требованиям Закона о рекламе, то есть является ненадлежащей.

Общество последовательно настаивает на том, что в данном случае оно не является рекламораспространителем.

Суд первой инстанции отдельно исследовал данный вопрос и признал позицию заявителя несостоятельной с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Установлено, что 08.12.2014 между ПАО "МТС" и АО "СмартКардЛинк" заключен договор N D140755872, по условиям которого последнее обязалось от своего имени, но за счет ПАО "МТС", совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению рассылки SMS-сообщений от заказчиков пользователям (т. 1, л.д. 121-125).

При этом под пользователем стороны согласились понимать физическое или юридическое лицо, заключившее с ПАО "МТС" договор на оказание услуг связи и являющееся пользователем услуг заказчика рассылки, а также давшее предварительное и надлежаще оформленное согласие на получение рекламных SMS.

АО "СмартКардЛинк" должно было до начала оказания услуг обеспечить получение от заказчиков рассылки документальное подтверждение/письменные гарантии о наличии согласия пользователя на получение рекламных сообщений (пункт 3.3.3 договора).

01.04.2013 между АО "СмартКардЛинк" (исполнитель) и ООО "СМС Трафик" (заказчик) заключен договор N 010413 на оказание услуг по приему сообщений, их обработке и отправке оператору для передачи пользователям информационных SMS-сообщений (т. 1, л.д. 108-113).

01.07.2015 ООО "СМС Трафик" заключило с ПАО КБ "Восточный" договор N 354/15, в соответствии с которым ООО "СМС Трафик" обязалось обеспечить комплекс необходимых технических и организационных мероприятий для рассылки сообщений (то есть массовую отправку одинаковых сообщений абонентам с целью распространения какой-либо информации) (т. 1, л.д. 49-53).

Согласно пункту 3.2.2 договора ПАО КБ "Восточный" приняло на себя обязательство получить от абонента, на телефон которого планируется осуществляться отправка сообщений, предварительное согласие, выраженное посредством совершения абонентом действий, однозначно его идентифицирующих и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если банк не докажет, что такое согласие было получено.

Проанализировав последовательность договорных отношений между АО "СмартКардЛинк", ООО "СМС Трафик" и ПАО КБ "Восточный", арбитражный суд признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

Отсутствие ООО "СМС Трафик" в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Исходя из существа заключенных соглашений, ООО "СМС Трафик" осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем.

Анализ договорных отношений позволяет сделать вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом очевидно, что стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным довод заявителя об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

Спорное SMS-сообщение содержало рекламу, поэтому в указанных правоотношениях возникает публично-правовой элемент, выраженный в возложении на исполнителя обязанности по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту от получения нежелательной рекламы граждан как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрен повышенный контроль именно за распространением, а не за формированием содержания рекламы. Законодательно установленное определение распространителя рекламы не поставлено в зависимость от обязательной осведомленности относительно ее содержания.

Бездоказателен и довод Общества о том, что оно не может отвечать за распространение рекламы, и что обязанность получать предварительное согласие лежит на ПАО КБ "Восточный".

В договор между ООО "СМС Трафик" и АО "СмартКардЛинк" от 01.04.2013 N 010413 включено условие об обязательности получении от пользователей предварительного письменного согласия на получение информационных SMS-сообщений (пункт 3.4).

Таким образом, действия ООО "СМС Трафик" являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечному абоненту.

Решение Управления от 24.02.2016, которым спорная реклама признана ненадлежащей, ООО "СМС Трафик" не оспорило в судебном порядке (т. 2, л.д. 7-10).

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия Общества образуют событие и состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявитель принимал непосредственное участие в распространении спорной рекламы, поэтому Общество обоснованно признано рекламораспространителем.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения Обществом законодательно установленной обязанности.

Суд правомерно считал, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения норм действующего законодательства, что свидетельствует о виновности юридического лица.

Установив обстоятельства совершения правонарушения, исследовав собранные административным органом доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что событие административного правонарушения и состав в действиях Общества доказаны.

Повторно проверив процедуру привлечения Общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции находит ее соблюденной, поскольку установлено, что административный орган в рассматриваемом случае принял все необходимые и достаточные меры для надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении, не имеется оснований для признания нарушенной процедуры при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Оценив конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения и роль правонарушителя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Наказание в виде штрафа в размере 101000 руб. назначено Обществу по правилам статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом характера и обстоятельств совершения административного правонарушения, наличия отягчающих ответственность обстоятельств, имущественного положения, в пределах санкции статьи и предусмотренных статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков давности привлечения к административной ответственности.

В силу части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что постановление административного органа является законным и обоснованным, а заявление Общества - не подлежащим удовлетворению.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Одновременно судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Апелляционная жалоба Общества признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Всем доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка, и они признаны несостоятельными. Оснований для признания их обоснованными не усматривает и суд апелляционной инстанции.

Согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 12.09.2016 по делу N А38-5842/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Е.А. Кирилова И.А. Смирнова