Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2016 г. N 12АП-9120/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 10 марта 2017 г. N Ф06-18076/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Саратов

08 ноября 2016 г.

Дело N А12-26153/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Акимовой М.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Храмовой Д.М.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Гриценко Денис Валерьевич, действующий по доверенности от 19.02.2016, Дьякова Анастасия Сергеевна, действующая по доверенности от 14.10.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Домофон-Сервис" - Ананьев Евгений Андреевич, действующий по доверенности от 14.05.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 06 июля 2016 года по делу N А12-26153/2016 (судья Наумова М.Ю.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Домофон-Сервис" (г. Волгоград, ИНН 3444127621, ОГРН 10530444096452)

заинтересованные лица:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград),

Барский Геннадий Геннадиевич

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Домофон-Сервис" (далее - ООО "Домофон-Сервис", Общество) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее УФАС по Волгоградской области, управление, антимонопольный орган) от 06.04.2016 по делу N 15-01-10-04/351.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен Барский Геннадий Геннадиевич.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 06 июля 2016 года признаны недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 06.04.2016 по делу N 15-01-10-04/351.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 01 октября 2016 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия Барского Геннадия Геннадиевича, надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области и общества с ограниченной ответственностью "Домофон-Сервис", проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в УФАС по Волгоградской области поступило заявление Барского Г.Г. о нарушении ООО "Домофон-Сервис" антимонопольного законодательства.

Решением УФАС по Волгоградской области от 06.04.2016 по делу N 15-01-10-04/351 ООО "Домофон - Сервис" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции), что выразилось в злоупотреблении доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены на работы (услуги) по техническому обслуживанию аудиодомофонной системы и привело к ущемлению интересов не определенного круга потребителей.

Предписанием УФАС по Волгоградской области от 06.04.2016 по делу N 15-01-10-04/351 на ООО "Домофон - Сервис" возложена обязанность прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем расчета и установления обоснованной цены на работы (услуги) по техническому обслуживанию аудиодомофонной системы, исходя из суммы необходимых расходов и прибыли.

Считая решение и предписание управления незаконными и нарушающими права общества, ООО "Домофон-Сервис" обратилось в суд с изложенными выше требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены на работы (услуги) по техническому обслуживанию аудиодомофонной системы.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции, в редакции, действующей в период принятия оспариваемого решения антимонопольного органа, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организаций):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Частью 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 названного закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (часть 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, и установлено при рассмотрении спора, Управлением в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 04-06-08/41-10-11 проведен анализ состояния конкуренции на рынке оказания услуг по техническому обслуживанию аудиодомофонных систем на территории г. Волгограда. Результаты отражены в аналитических отчетах от 28.04.2015 N 584, от 15.02.2016 N 37.

В аналитическом отчете от 28.04.2015 N 584 Управление пришло к выводу о том, что доля группы лиц в составе ООО "Домофон - Сервис", ООО "Домофон - Ком", ООО "Дом-Сервис" на рынке работ (услуг) по техническому обслуживанию аудиодомофонных систем в границах города Волгограда за период с 01.01.2014 по 28.02.2015 составила 65,23 %. В аналитическом отчете от 15.02.2016 N 37 Управление указывает, что доля группы лиц в составе ООО "Домофон - Сервис", ООО "Домофон - Ком", ООО "Технический центр Домофонизации "Домофон - Сервис" на рынке работ (услуг) по техническому обслуживанию аудиодомофонных систем в границах города Волгограда за период с 01.01.2014 по 28.02.2015 составила 57,25 %.

В соответствии с пунктом 2.2. Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок анализа), в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции, проводится анализ изменения соотношения выручки и расходов при оказании услуг до и после повышения стоимости услуг.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод УФАС по Волгоградской области, изложенный в апелляционной жалобе, об отсутствии необходимости проведения перспективного анализа.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при рассмотрении антимонопольным органом дела, УФАС по Волгоградской области не была дана оценка различию между плановыми и фактическими затратами ООО "Домофон - Сервис". Рассмотрение дела было начато в мае 2015 г., а закончено в марте 2016 г. Общество представило УФАС по Волгоградской области данные о доходах и расходах за 2015 г., дало объяснения по факту уменьшения затрат и представило все подтверждающие документы.

В рассматриваемом случае фактически показатель рентабельности продаж в 1 квартале 2015 г. у ООО "Домофон - Сервис" составлял 51,15 %. Однако в 1 квартале 2016 г. показатель рентабельности продаж снизился до 45,97 %.

Общество пояснило, что по итогам 2015 г. по сравнению с 2014 г. затраты увеличились на 1 889,1 тыс. рублей. При этом, затраты увеличились не значительно ввиду уменьшения фонда оплаты труда и налоговых отчислений по заработной плате.

Из представленных обществом в ходе проверки доказательств следует, что в абсолютном выражении размер выплат руководителю в 2014 году составил 1 207 000 руб., а в 2015 - 627 500 рублей; при этом экономия фонда оплаты труда (далее - ФОТ) за счет заработной платы руководителя составила 579 500 рублей, а также отчисления с ФОТ - 116 335 рублей. Кроме того, ООО "Домофон - Сервис" не укомплектован штатом сотрудников в полном объеме. В 2015 году было принято 7 сотрудников; расчетный размер ФОТ на вновь принятых сотрудников составлял 1 296 000 рублей, отчисления - с ФОТ 259 200 рублей. В 2015 году уволились 3 сотрудника, ФОТ уменьшился на 528 000, не произведено отчислений с ФОТ 105 000 рублей. При прогнозируемом размере расходов рентабельность в 2015 году составляла 45,1 %, что не превышает рентабельности за 2014 год. В 2016 году ООО "Домофон - Сервис" планирует увеличение закупок оборудования, средний срок службы домофонного оборудования составляет 5 лет; по расчетам ООО "Домофон-сервис" при имеющемся количестве обслуживаемых домофонных систем в год необходимо модернизировать около 800 комплектов оборудования.

При рассмотрении дела в антимонопольном органе ООО "Домофон-сервис" указывало, что динамика изменений расходов за 2014-2015 годы не позволяет достоверно определить соотношение цены услуги по техническому, обслуживанию домофонного оборудования и затрат, необходимых для оказания данной услуги, так как курс рубля не стабилен, цены на оборудование, услуги поставщиков, арендная плата и прочие расходы увеличиваются.

Указанные обстоятельства не были учтены УФАС по Волгоградской области при проведении анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг по техническому обслуживанию аудиодомофонных систем.

Кроме того, ФАС России в письме от 31.12.2013 N АЦ/54346/13 "О применении пункта 1 части статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" даны разъяснения, что само по себе увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, установленной ранее цены на товар в определенный период времени не может быть рассмотрено как нарушение антимонопольного законодательства, а цена за товар как монопольно высокая.

В этой связи следует принимать во внимание то, что рыночная цена, как правило, формируется под влиянием ряда факторов: спроса и предложения, эластичности спроса, издержек производства, конкуренции (ценовой и неценовой), государственного регулирования условий обращения товаров на соответствующем товарном рынке и др. Спрос на товар определяет максимальную цену, которую могут устанавливать хозяйствующие субъекты. Издержки производства (сумма постоянных и переменных издержек) определяют минимальную ее величину. Существенное влияние на цену оказывают поведение конкурентов и цены на их продукцию.

Суд апелляционной инстанции также считает несостоятельным довод УФАС по Волгоградской области о том, что на рассматриваемом товарном рынке имеется только одна группа потребителей.

В соответствии с п. 3.3.Порядка анализа группы покупателей различаются: по способу и формам участия в обороте товара (в том числе, оптовые приобретатели и розничные приобретатели); по месту приобретения товара; по предъявляемым к товару требованиям; по особенностям поведения на товарном рынке; по другим признакам.

Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае существует две группы покупателей - физические и юридические лица. В аналитических отчетах N 584 от 28.04.2015 и N 37 от 15.02.2016 управлением было установлено, что цены для физических и юридических лиц устанавливаются различные. Из таблицы на листе N 4 аналитического отчета N 584 от 28.04.2015 и N 37 от 15.02.2016 г. следует, что ООО "ЮгДомофонСвязь", ООО "Экомастер", ИП Капыш С.В., ООО "Технический Центр Домофонизации "Домофон - Сервис" устанавливают разную стоимость услуг для физических и юридических лиц.

При таких обстоятельствах довод антимонопольного органа о том, что на рынке работ (услуг) по техническому обслуживанию аудиодомофонной системы отсутствуют разные группы потребителей, противоречит фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, представленным антимонопольным органом.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что анализ цен на работы (услуги) по техническому обслуживанию аудиодомофонной системы проведены не полностью.

В таблице на листе 4 аналитического отчета N 37 от 15.02.2016 г. приведены расценки по абонентской плате 13 хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по техническому обслуживанию домофонного оборудования. Вместе с тем согласно данным, имеющимся на 8 листе аналитического отчета N 584 от 28.04.2015 г., антимонопольным органом выявлено 20 участников товарного рынка, осуществляющих деятельность по техническому обслуживанию домофонного оборудования.

Таким образом, при проведении проверки у антимонопольного органа имелись сведения о том, что на территории г. Волгограда имеются 20 участников товарного рынка, однако, управление не проверило, проводят ли все 20 участников товарного рынка работы (услуги) по техническому обслуживанию аудиодомофонной системы или нет.

Из пояснений УФАС по Волгоградской области, следует, что при составлении аналитического отчета N 584 от 28.04.2015 г. информация от потенциальных участников рынка была представлена не в полном объеме, в связи с чем, был составлен аналитический отчет N 37 от 15.02.2016 г. \

Вместе с тем, при сравнении аналитических отчетов N 584 и N 37 следует, что состав участников товарного рынка, граница товарного рынка и все другие показатели, за исключением периода, является идентичными. Отчет N 37 слово в слово повторяет отчет N 584, разница лишь в цифрах, поскольку рассматривался более длительный период.

Таким образом, исходя из пояснений УФАС по Волгоградской области следует, что отчет N 584 от 28.04.2015 г. составлен при неполно выясненных обстоятельствах, как и отчет N 37, который содержит те же данные, что и отчет N 584.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке произведен не верно.

Как следует из раздела 4 аналитического отчета границы товарного рынка определены как Волгоград.

По предоставленной информации, субъекты, действующие на товарном рынке, преимущественно осуществляют деятельность на территории г. Волгограда. Вместе с тем из информации, представленной ООО "Домофон - Сервис", ООО "Домофон - Ком" и ООО "Дом - Сервис", следует, что общества осуществляют деятельность не только на территории г. Волгограда, но так же и на территории других муниципальных образований Волгоградской области: р.п. Светлый Яр и р.п. Городище. Точные сведения о выручке по техническому обслуживанию домофонных систем в разрезе муниципальных образований представить не имеют возможности. Аналогичные сведения об осуществлении хозяйственной деятельности на территории трех муниципальных образований - г. Волгоград, г. Краснослободск, р.п. Светлый Яр представило ООО "Эко-Мастер" в письме от 24.06.2015 г. При этом ООО "Эко-Мастер" при предоставлении сведений о размере выручки не производило разделения размера выручки по муниципальным образованиям и УФАС по Волгоградской области приняло к расчету сумму выручки по трем муниципальным образованиям. При этом, в аналитическом отчете N 37 от 15.02.2016 г., антимонопольный органом произведен расчет только доли ООО "Домофон - Сервис", ООО "Домофон - Ком", ООО "Дом - Сервис" исходя из размера выручки, получаемой в г. Волгограде, вычитая сумму выручки, получаемую от деятельности в других муниципальных образованиях (р.п. Городище, р.п. Светлый Яр). Тогда как расчет выручки ООО "Эко - Мастер" с разделением на г. Волгоград и другие муниципальные образования УФАС по Волгоградской области не производит.

На листе 10 аналитического отчета УФАС по Волгоградской области указало, что размер выручки ООО "Домофон - Сервис", ООО "Домофон - Ком", ООО "Дом - Сервис" на территории г. Волгограда определен пропорционально представленным натуральным показателям - количеству обслуживаемых домофонных систем. Вместе с тем ни в одном из аналитических отчетов, ни в обжалуемом решении не представлен расчет, которым руководствовался антимонопольный орган.

В первой таблице на листе 9 аналитического отчета N 584 от 28.04.2015 г. выручка за 2014, 2015 год посчитана с арифметическими ошибками, не правильно определен общий объем рынка.

В материалах дела содержатся данные о выручках хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по техническому обслуживанию домофонного оборудования.

В письме N 12 от 24.04.2015 г. ИП Малахова К.Н. указала, что размер выручки за январь -февраль 2015 г. составляет 250 000 рублей, а антимонопольным органом к расчету принят размер выручки 133 333 рублей. Антимонопольным органом сумма выручки хозяйствующих субъектов за 2014 г. определена в размере 72 959 165,55 рублей, а фактически сумма выручки хозяйствующих субъектов за 2014 г. составляет 74 708 656,36 рублей.

Так же не верно посчитана доля хозяйствующих субъектов, занимаемая, каждым из них на исследуемом рынке в период с 01.01.2014 г. по 28.02.2015 г. В расчете, не правильно указаны размеры выручки. Так, по ООО ЦУОПД "ТехКомВолга" вместо правильного 15 590 402 руб., указано 14 521 331 руб. Размер выручки ИП Носова М.Н. за период с 01.01.2015 по 30.04.2015 г. получен расчетным путем, однако, такого расчета ни решение, ни аналитический отчет не содержат.

Кроме того, проведение расчета выручки, исходя из количества обслуживаемых домофонных систем также обоснованно признан судом первой инстанции неправильным, поскольку оплату за обслуживание производят граждане и юридические лица - абоненты. При этом тариф на обслуживание установлен с абонента (квартиры), а не системы в целом. Домофоннная система смонтирована в подъезде многоквартирного дома. Количество квартир и абонентов в каждом подъезде различное, следовательно, расчет должен производиться исходя из количества абонентов, а не системы в целом.

Отсутствие правильного расчета размера выручки привело к неправильному определению объема товарного рынка и неправильному установлению наличия или (отсутствия) доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Кроме того, как было указано выше, согласно разъяснениям ФАС России повышение цены товар в определенный период времени не может быть рассмотрено как нарушение антимонопольного законодательства, а цена за товар как монопольно высокая. Анализируемый период времени согласно ч. 9 ст. 5 Закона о защите конкуренции, п. 2.1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке не может составлять менее одного года.

При рассмотрении дела антимонопольный орган не может руководствоваться одним анализом товарного рынка, включающим оценку конкурентной среды за некий временной интервал, поскольку по результатам проведенного исследования предполагается осуществление антимонопольным органом с учетом его результатов определенных действий административного или экономического характера. Следствием таких действий должно явиться либо сохранение стабильности, либо направленное изменение конкурентной среды на этом рынке. Это значит, что анализ товарного рынка должен быть выполнен, по меньшей мере, двукратно: на момент принятия решения об осуществлении некого управленческого действия и на момент принятия решения о применении конкретных мер административного или экономического характера.

Антимонопольным органом данное требование не выполнено, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

УФАС по Волгоградской области производило анализ рынка только за первые четыре месяца с момента повышения цены, а в оспариваемом решении ограничилось исследованием только финансовых результатов за первое полугодие 2015 г., хотя на момент вынесения решения ООО "Домофон - Сервис" были представлены данные за весь 2015 г.

Также при рассмотрении дела судами установлено, что антимонопольный орган производил сравнение экономических показателей по отраслям с показателями деятельности ООО "Домофон - Сервис". Так показатель деятельности ООО "Домофон - Сервис" за первое полугодие 2015 г. сравнивался с показателями деятельности по видам экономической деятельности за весь 2014 год, что приводит к искажению результатов анализа и влечет за собой выводы, противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган не обосновал классификацию рассматриваемого вида деятельности по коду ОКВЭД 52.72 (деятельность по ремонту бытовых электрических изделий), поскольку деятельность по оказанию услуг по техническому обслуживанию домофонного оборудования не является деятельностью по ремонту бытовых электрических изделий.

Управлением не дана оценка доводов ООО "Домофон-Сервис" о том, что субъекты, осуществляющие деятельность по техническому обслуживанию домофонного оборудования применяют следующие коды видов экономической деятельности: 29.22.9 (предоставление услуг по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию подъемно-транспортного оборудования); 45.31 (производство электромонтажных работ); 64.20.11 (деятельность в области фиксированной телефонной связи); 45.3 (монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений); 31.62.9 (предоставление услуг по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию прочего электрооборудования, не включенного в другие группировки. Подраздел DL Производство и электрооборудования, электронного и оптического оборудования).

Неверное определение кода вида экономической деятельности также повлияло на выводы антимонопольного органа при сравнении уровня рентабельности ООО "Домофон -Сервис" со среднеотраслевыми показателями.

Согласно данным Приложения N 4 к Приказу ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ рентабельность проданных товаров при осуществлении, деятельности по добыче полезных ископаемых (кроме топливно-энергетических) в 2015 г. составила 46,9%, а рентабельность продаж в области рыболовства и рыбоводства в 2015 г. составила 59,4%. Данные экономические показатели деятельности относятся в периоду в котором ООО "Домофон -Сервис" была установлена новая стоимость услуг, а показатели деятельности, указанные антимонопольным органом в аналитических отчетах и решении, относится к 2014 г. и не могут быть приняты во внимание, так как не относятся к периоду после повышения стоимости услуг.

При таких обстоятельствах, аналитические отчеты N 584 от 28.04.2015 г., N 37 от 15.02.2016 г. и решение УФАС по Волгоградской области не содержат достаточных и достоверных данных относительно объема рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, что является основанием для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод УФАС по Волгоградской области о том, что отчет N 584 от 28.04.2015 г. не имеет отношения к рассматриваемому делу, поскольку, как следует из материалов дела, именно на основании данного аналитического отчета было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределам.

УФАС по Волгоградской области как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе указывает, что на территории Российской Федерации существует сопоставимый товарный рынок по оказанию услуг по техническому обслуживанию аудиодомофонных систем в границах г. Перми, в связи с чем, произведен анализ состояния конкуренции на рынке по техническому обслуживанию аудиодомофонных систем в границах г. Перми. Анализ оформлен аналитическим отчетом от 04.03.2016 N 51. При этом не определен полный состав участников рынка по техническому обслуживанию аудиодомофонных систем в границах г. Перми. Согласно отчету выявлено 8 участников рынка в общедоступных источниках в сети Интернет на сайте.

При рассмотрении спора судами было установлено, что в информационной справочной системы "АЛЛО" имеется информация о 36 организациях, осуществляющих деятельность по техническому обслуживанию домофонного оборудования. Согласно данным, размещенным на официальных сайтах организаций, оказывающих услуги по техническому обслуживанию домофонного оборудования в г. Перми стоимость услуг составляет от 35 до 45 рублей с одной квартиры в месяц. При этом у некоторых хозяйствующих субъектов в стоимость обслуживания не включена стоимость запасных частей и комплектующих. Опровергающих доказательств антимонопольным органом не представлено

Согласно доводам заявителя включение полной стоимости аудиодомофонной системы в стоимость работ (услуг) по техническому обслуживанию аудиодомофонной системы обусловлено наличием договорных обязательств ООО "Домофон-Сервис" по ремонту, замене и модернизации устаревших, поломанных и вышедших из строя аудиодомофонных систем. Управление не обосновало применение при расчете цены комплекта в размере 15 700 руб. По информации ООО "Домофон-Сервис", не опровергнутой Управлением, цена комплекта домофонного оборудования на один подъезд составляет 23 000 рублей, в 2014 году - 19 390 рублей.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что управлением допущены нарушения порядка проведения анализа, неверно установлены фактические обстоятельства дела и не представлены достаточные доказательства установлении ООО "Домофон - Сервис" монопольно высокой цены.

Кроме того, в связи с вступлением в силу с 5 января 2016 года Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 275-ФЗ) п. 1 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" изложен в следующей редакции: запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Таким образом, на дату принятия оспариваемого решения антимонопольного органа запрещаются действия по установлению, поддержанию монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, если такие действия - ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов или неограниченного круга потребителей.

Понятие потребителя для целей Закона о защите конкуренции дано в п. 23 ст. 4 указанного закона: потребитель - юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар.

Как было указано, поводом к проведению проверки и возбуждению производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства послужило заявление физического лица - Барского Г.Г. потребителя услуг, предоставляемых ООО "Домофон-Сервис".

ФАС России в письме от 28 декабря 2015 г. N СП/7557.1/15 даны разъяснения о том, что после 05.01.2016 дела о нарушении антимонопольного законодательства, основанием для возбуждения которых послужило обращение гражданина, не осуществляющего предпринимательской деятельности, интересы которого ущемлены рассматриваемыми действиями (бездействием) доминирующего хозяйствующего субъекта, результатом которых не является и не может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, которые не связаны с ущемлением интересов неопределенного круга потребителей, подлежат прекращению по основанию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции в редакции 275-ФЗ.

В письме от 25 августа 2016 г. N ИА/58547/16 ФАС России указано, что необходимо разграничивать понятия неопределенный круг лиц и значительное количество лиц.

Под неопределенным кругом потребителей следует понимать такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь всех в процесс в качестве заявителей, заинтересованных лип, указать всех в решении и решить вопрос о правах и обязанностях каждого из них при разрешении конкретного дела.

Круг лиц, являющихся собственниками или нанимателями помещений в одном либо нескольких домах, определить представляется возможным, несмотря на их значительное количество.

Круг потребителей услуг ООО "Домофон - Сервис" является конкретным и ограниченным, поскольку со всеми потребителями, которым оказываются услуги по техническому обслуживанию домофонного оборудования, и которые вносят ООО "Домофон - Сервис" абонентскую плату, определен в заключенных договорах (приложения к договору, протоколы общих собраний).

Довод антимонопольного органа о том, что действиями ООО "Домофон - Сервис" нарушаются права и законные интересы лиц, которые еще не заключили договор и которые являются потенциальными потребителями товара и могут быть заинтересованы в приобретении такого товара является не обоснованным, поскольку, Закон о защите конкуренции не содержит понятия потенциальный потребитель.

Кроме того, как следует из материалов дела, ранее прокурор Красноармейского района г. Волгограда обращался с иском к ООО "КРУК" в защиту неопределенного круга лиц, в котором просил обязать ООО "КРУК" исключить из единого платежного документа строку по оплате за техническое обслуживание домофониого оборудования. Решением Красноармейского районного суда г. Волгограда от 30.05.2013 г. в удовлетворении иска было отказано.

Апелляционным определением от 23.08.2013 г. решение Красноармейского районного суда г. Волгограда было отменено, производство по делу прекращено. Поводом к отмене судебного акта явилось, то, что в спорных правоотношениях отсутствует неопределенный круг лиц, все потребители услуг определены в договорах и прокурор не имел права обращаться в суд с иском в защиту неопределенного круга лиц.

-

щ

i

При таких обстоятельствах, довод УФАС по Волгоградской области о том, что действиями ООО "Домофон - Сервис" нарушены права и законные интересы неопределенного круга лиц не подтверждены материалами дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Изложенные выше обстоятельства подтверждают вывод суда первой инстанции о том, что решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области являются незаконными, несоответствующими нормам Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушающими права и законные интересы заявителя, в связи с чем, имеются основания для удовлетворения требований.

Апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 06 июля 2016 года по делу N А12-26153/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова Н.В. Луговской