Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2016 г. N 03АП-6030/16 (ключевые темы: качество товара - кровельные работы - товарная накладная - накладная - ненадлежащее качество)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2016 г. N 03АП-6030/16

Требование: о взыскании долга и затрат, о взыскании штрафа

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

11 ноября 2016 г.

Дело N А33-23502/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "03" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от истца (общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное ремонтное производство горно-химического комбината"): Долженко М.В., представителя на основании доверенности от 25.05.2016 N 27, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТехПромСнаб"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "05" августа 2016 года по делу N А33-23502/2015, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное ремонтное производство Горно-химического комбината" (ИНН 2452201901, ОГРН 1122452000967) (далее - ООО "СМРП ГХК", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТехПромСнаб" (ИНН 6439077603, ОГРН 1116439004428) (далее - ООО "ТехПромСнаб", ответчик) о взыскании суммы оплаты за поставленный некачественный товар в размере 4 346 485 рублей 80 копеек, 25 000 рублей стоимости экспертизы, 434 648 рублей 58 копеек штрафа за поставку некачественного товара, 29 932 рубля 42 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 22.03.2016 производство по делу приостановлено. Определением от 08.06.2016 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 августа 2016 года по делу N А33-23502/2015 иск удовлетворен. С ООО "ТехПромСнаб" в пользу ООО "СМРП ГХК" взыскано 4 806 134 рубля 38 копеек, в том числе: 4 346 485 рублей 80 копеек стоимости товара, 25 000 стоимости экспертизы, 434 648 рублей 58 копеек штрафа, 130 000 рублей судебных расходов на оплату экспертизы, 29 932 рубля 42 копейки судебных расходов по оплате государственной пошлины; с ООО "ТехПромСнаб" в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскано 17 098 рублей 58 копеек государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "ТехПромСнаб" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, и принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на следующие обстоятельства:

- истцом принят товар в полном объеме без замечаний, что подтверждается соответствующими отметками на товарных накладных, имеющимися в материалах дела; о поставке товара надлежащего качества также свидетельствует сертификат соответствия на товар (мастику); после принятия товара истцом не оспаривалось комплектность и качество поставленного товара;

- часть товара была признана браком, при этом ответчик указал на то, что не будет забирать у истца бракованный товар, предоставив возможность его использования по своему усмотрению; в данном случае истец при выполнении кровельных работ применил именно ту партию товара (мастику), которая была признана бракованной (по актам от 17.07.2014 N 65-01-11/1175, от 18.07.2014 N 65-01-11/1911);

- в каких условиях и каким образом хранился истцом товар (мастика "БКМ-75"), а также при каких обстоятельствах производилось выполнение кровельных работ (соблюдалась ли технология нанесения мастики) истцом не указано, в связи с чем прийти к однозначному выводу о том, что отслоение покрытия кровли произошло вследствие поставки ответчиком товара ненадлежащего качества не представляется возможным;

- в нарушение требований статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец направил ответчику только исковое заявление без поименованных в нем приложений.

ООО "ТехПромСнаб", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании представитель ООО "СМРП ГХК" доводы апелляционной жалобы не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

10.06.2014 между ООО "СМРП ГХК" (покупатель) и ООО "ТехПромСнаб" (поставщик) заключен договор N 212-65-05-04/51 (далее - договор), согласно пункту 1.1 которого поставщик обязуется на условиях договора поставить покупателю, а покупатель принять и оплатить товар, согласно условиям договора и спецификации N 1, которая является неотъемлемой частью договора. Наименование, количество, комплектность, цена товара, требование к качеству товара, срок поставки, срок гарантии качества на товар указаны в приложении N 1.

В соответствии с пунктом 2.1 договора качество и комплектность товара должны соответствовать обязательным требованиям ГОСТ и ТУ, техническим нормам и правилам, указанным в Спецификации N 1 к договору, а также условиям, о которых покупатель сообщит поставщику. Товар должен быть идентифицирован для целей договора путем маркировки в соответствии с нормативными актами и обязательными правилами (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 2.4 договора поставщик обязан вместе с товаром передать покупателю: технические паспорта; сертификаты соответствия товара.

В соответствии с пунктом 2.5 договора покупатель должен проверить комплектность и качество поставленного товара в соответствии с условиями договора в течение 30 рабочих дней с даты получения товара.

Покупатель вправе использовать любые методы проверки комплектности и качества товара (осмотр, анализ, испытания, вскрытие составной (сборочной) продукции без нарушения ее целостности по функциональному назначению и т.д.), при необходимости, привлекая третьих лиц к проведению проверки (пункт 2.6 договора).

По договору не допускается выборочная (частичная) проверка качества товара покупателем. Покупатель проверяет всю партию товара ГОСТ Р ИСО 2859-Г-200ТП. Контрольные показатели - целостность упаковки и товара. В случае обнаружения несоответствия производится замена отбракованного товара (пункт 2.7 договора).

Согласно пункту 2.9 договора поставщик обязан в указанный в уведомлении срок обеспечить участие своего надлежаще уполномоченного представителя в дальнейшей проверке комплектности и качества товара и составлении акта. В случае неприбытия в установленный срок представителя поставщика или его отказа от участия в проверке комплектности и качества товара приемка продолжается без его участия с составлением одностороннего акта, который направляется поставщику в течение 10 дней с даты его подписания.

В соответствии с пунктом 5.1 договора цена товара определена в прилагаемой к договору спецификации N 1 (приложение N1 к договору). Общая стоимость договора составляет 5 579 039 рублей 76 копеек, в том числе НДС. Покупатель оплачивает стоимость поставленного товара в течение 30 банковских дней с момента приемки каждой партии товара (пункт 5.2 договора).

Срок гарантии качества товара определен в приложении N 1 к договору (пункт 6.1 договора). Поставщик гарантирует, что товар, поставленный по договору, не будет иметь дефектов, связанных с конструкцией, материалами или функционированием, при штатном использовании поставленного товара в соответствии со спецификацией N 1 (приложение N1 к договору) (пункт 6.2 договора).

Пунктом 7.2 договора стороны предусмотрели, что в случае поставки товара ненадлежащего качества или некомплектного поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 10% от стоимости некачественного, либо некомплектного товара.

В соответствии с пунктом 8.1 договора все споры и разногласия, вытекающие из договора, рассматриваются Арбитражным судом Красноярского края в соответствии с законодательством с соблюдением претензионного порядка разрешения споров. Претензия рассматривается в течение 15 дней со дня получения. Сторона, получившая претензию, обязана сообщить заявителю о результатах рассмотрения претензии в срок, предусмотренный в настоящем пункте. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении претензии или неполучения в срок ответа на претензию заявитель вправе предъявить иск в Арбитражный суд Красноярского края.

Согласно пункт 9.1 договора, настоящий договор вступает в силу с момента его подписания при наличии получения согласия ФГУП "ГХК" на его заключение и действует до полного исполнения обязательств, предусмотренных договором.

В материалы дела представлена согласованная сторонами спецификация N 1, в которой сторонами определены наименование товара (мастика "Гэлан", "Макроизол", "Сазиласт-25", "БКМ-75", "Тиаколовая КБ-05"), требования к качеству, технические характеристики, сроки поставки, количество товара, стоимость товара.

Дополнительным соглашением от 16.07.2014 N 1 сторонами согласован график оплаты товара.

Во исполнение договора поставщиком (ответчиком) покупателю (истцу) поставлен товар по товарным накладным от 19.06.2014 N 08/14 на сумму 37 511 рублей 26 копеек, от 22.06.2014 N 09/14 на сумму 1 963 874 рубля, от 25.06.2014 N 10/14 на сумму 154 060 рублей 80 копеек, от 27.06.2014 N 11/14 на сумму 127 742 рубля 08 копеек, от 29.06.2014 N 12/14 на сумму 2 018 036 рублей, от 30.06.2014 N 13/14 на сумму 94 400 рублей, от 30.06.2014 N 14/14 на сумму 4005 рублей 63 копейки, от 14.08.2014 N 16/14 на сумму 922 760 рублей. Общая стоимость поставленного по указанным накладным товара составила 5 322 389 рублей 77 копеек.

В качестве доказательства оплаты товара в материалы дела представлены платежные поручения от 16.01.2015 N 67 на сумму 1 000 000 рублей, от 19.01.2015 N 70 на сумму 500 000 рублей, от 26.03.2015 N 384 на сумму 264 485 рублей 80 копеек, от 12.08.2014 N 937 на сумму 500 000 рублей, от 23.09.2014 N 1082 на сумму 500 000 рублей, от 16.10.2014 N 1307 на сумму 500 000 рублей, от 12.11.2014 N 1480 на сумму 500 000 рублей, от 10.12.2014 N 1650 на сумму 500 000 рублей, от 30.12.2014 N 1809 на сумму 500 000 рублей. Общая сумма оплат составила 4 764 485 рублей 80 копеек.

Письмом от 08.07.2014 (исх.N 86) ответчик сообщил истцу о возможности выгрузки контейнера с мастикой без участия представителя ООО "ТехПромСнаб" с составлением акта.

17.07.2014 за N 65-01-11/1175 истцом составлен акт приемки, согласно которому комиссией ООО "СМРП ГХК" установлено, что по товарной накладной от 22.06.2014 N 09/14 поступило 1057 ведер мастики по 17 кг., повреждение 78 ведер (замяты, нарушена герметичность тары) произошло по вине отправителя. Комиссия приняла решение, что поставщик обязан в соответствии с условиями договора N 212-65-05-04/51 от 10.06.2014 в кратчайший срок представить документы на качественный материал в количестве 16 643 кг. Материал, признанный браком, поставщик должен забрать со складов ООО "СМРП ГХК", замену испорченного материала не производить.

18.07.2014 за N 65-01/11-1191 истцом составлен акт приемки, согласно которому комиссией ООО "СМРП ГХК" установлено, что по товарной накладной от 29.06.2014 N 12/14 поступило 1053 ведра мастики по 17 кг., повреждение 47 ведер (замяты, нарушена герметичность тары) произошло по вине отправителя. Комиссия приняла решение, что поставщик обязан в соответствии с условиями договора N 212-65-05-04/51 от 10.06.2014 в кратчайший срок представить документы на качественный материал в количестве 17 102 кг. Материал, признанный браком, поставщик должен забрать со складов ООО "СМРП ГХК", замену испорченного материала не производить.

Письмом от 11.09.2014 (исх. N 116) ответчик сообщил истцу, что поврежденные 125 ведер мастики согласно актам N 65-01-11/1175 и N 65-01/11-1191 поставщик забирать не будет, просил распорядится данной продукцией на свое усмотрение.

Как указывает истец, при выполнении кровельных работ, с применением поставленной мастики "БКМ-75", произошло отслоение покрытия кровли из наплавляемого материала от парапетной стены. По данному факту собрана комиссия в составе представителей исполнителя работ и заказчика, которая 06.07.2015 провела осмотр кровельных работ и составила акт N 65-01-11/995 "Освидетельствования выполнения кровельных работ с применением мастики БКМ-75", согласно которому комиссия пришла к выводам о необходимости направить образцы поставленной мастики "БКМ-75" в строительную лабораторию ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России".

В материалы дела представлен протокол испытаний от 09.07.2015 N 1004 битумно-каучуковой мастики, согласно которому по результатам лабораторных испытаний мастики "БКМ-75" установлено, что мастика соответствует ТУ 5775-001-0118314056-2014 по внешнему виду и гибкости, и не соответствует нормативу по теплостойкости и склеивающимся свойствам.

Письмом от 23.07.2015 N 212-65-01-15/1106 истец указал ответчику на ненадлежащее качество поставленной мастики "БКМ-75", потребовал в течение 10 календарных дней с момента получения претензии возвратить сумму, уплаченную за некачественный товар.

В качестве подтверждения направления письма в материалы дела представлены почтовые квитанции от 24.07.2015 и от 28.07.2015.

С целью установления качества поставленной ответчиком мастики "БКМ-75" истец заключил с ООО "Независимая экспертиза и оценка" договор N 3007 КР-15/288 на проведение экспертизы мастики "БКМ-75", на предмет соответствия требованиям ТУ 5775-001-0118314056-2014. В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость экспертизы составляет 25 000 рублей.

Платежными поручениями от 25.08.2015 N 1219, от 25.08.2015 N 1512 истец оплатил стоимость экспертизы.

В соответствии с актом от 04.09.2015 N 65-01-11/1290 комиссия ООО "СМРП ГХК" провела отбор банки мастики "БКМ-75".

Специалистом ООО "Независимая экспертиза и оценка" составлено заключение N А02-10/15, согласно которому по результатам проведенного исследования специалист пришел к выводу о том, что каучуко-битумная мастика, дата производства 10.06.2014, соответствует ТУ 5775-001-0118314056-2014 по показателям: внешний вид, гибкость на брусе радиусом 0,5+/-0,2 мм, теплостойкость; не соответствует ТУ по показателю - склеивающие свойства мастики. Несоответствие показателя ТУ скорее всего обусловлено нарушением технологии производства изделия. Дата производства мастики 10.06.2014, срок использования 2 года с даты изготовления. Специальные условия хранения и транспортировки не предусмотрены, можно сделать вывод о том, что условия хранения и транспортировки не повлияли на качественные характеристики изделия.

Письмом от 10.12.2015 N 212-65-01-15/1828 истец повторно указал ответчику на не качественность поставленной по спорному договору мастики "БКМ-75", потребовал в течение 10 календарных дней с момента получения претензии возвратить сумму, уплаченную за товар ненадлежащего качества, а также штраф предусмотренный пунктом 7.2 договора.

В подтверждение направления претензии в материалы дела представлена копия почтовой квитанции от 10.12.2015, копия почтового конверта.

При указанных обстоятельствах, ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору поставки, истец предъявил требование о взыскании суммы оплаты некачественного товара в размере 4 346 485 рублей 80 копеек, 25 000 рублей стоимости экспертизы, 434 648 рублей 58 копеек штрафа за поставку некачественного товара, начисленного на основании пункта 7.2 договора.

С целью установления качества спорного товара, поставленного по товарным накладным от 14.08.2014 N 16/14, от 29.06.2014 N 14/14, от 22.06.2014 N 09/14, а также установления причины не качественности товара, определением суда от 22.03.2016 по делу была назначена судебная экспертиза качества товара, проведение которой было поручено экспертам Автономной Некоммерческой Организации "Орган по сертификации проектной и промышленной продукции в строительстве "Красноярскстройсертификация" Стоян Юрию Федоровичу и Логунову Александру Валентиновичу.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы:

1. Соответствует ли битумно-каучуковая мастика "БКМ-75", дата изготовления 10.06.2014, полученная по накладным 22.06.2014, 29.06.2014, 14.08.2014 физико-механическим показателям, предусмотренные в ТУ 5775-001-0118314056-2014?

2. Являются ли выявленные несоответствия следствием некачественного изготовления смеси, либо следствием нарушения условий хранения?

3. Могли ли установленные отличия повлиять на основные свойства битумно-каучуковой мастики и привести к невозможности использования по назначению, без ущерба для качества выполненных с применением данной смеси, работ?

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение от 13.05.2016 N 059-С, согласно которому эксперты пришли к следующим выводам:

1. Битумно-каучуковая мастика "БКМ-75", дата изготовления 10.06.2014, полученная по накладным 22.06.2014, 29.06.2014, 14.08.2014, физико-механическим показателям, предусмотренным ТУ 5775-001-0118314056-2014, не соответствует по показателям: прочность сцепления с основанием: бетоном и металлом; прочность на сдвиг клеевого соединения; гибкость на брусе радиусом 5,0*0,2 мм при минус 50°С.

По показателю "теплостойкость" мастика соответствует требованиям ТУ 5775-001-0118314056-2014.

2. Выявленные несоответствия являются следствием некачественного изготовления мастики.

3. Установленные несоответствия относятся к основным свойствам битумно-каучуковой мастики, что приводит к невозможности использования материала по назначению, без ущерба для качества выполненных с ее применением работ.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заключенный между сторонами договор от 10.06.2014 N 212-65-05-04/51 по своей правовой природе является договором поставки, следовательно, отношения сторон подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В качестве доказательства поставки товара истцом в материалы дела представлены товарные накладные от 19.06.2014 N 08/14, от 22.06.2014 N 09/14, от 25.06.2014 N 10/14, от 27.06.2014 N 11/14, от 29.06.2014 N 12/14, от 30.06.2014 N 13/14, от 30.06.2014 N 14/14, от 14.08.2014 N 16/14, общая стоимость поставленного товара составила 5 322 389 рублей 77 копеек. Данный факт сторонами не оспаривается.

В подтверждение оплаты товара в материалы дела представлены платежные поручения от 16.01.2015 N 67, от 19.01.2015 N 70, от 26.03.2015 N 384, от 12.08.2014 N 937, от 23.09.2014 N1082, от 16.10.2014 N 1307, от 12.11.2014 N 1480, от 10.12.2014 N 1650, от 30.12.2014 N 1809, на общую сумму 4 764 485 рублей 80 копеек.

В рамках настоящего дела истец ссылается на поставку по товарным накладным N 16/14 от 14.08.2014, N 14/14 от 29.06.2014, N 09/14 от 22.06.2014 ответчиком товара ненадлежащего качества.

В соответствии со статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Частью 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто ответчиком, при выполнении кровельных работ, с применением поставленной ответчиком истцу по спорным накладным мастики "БКМ-75", произошло отслоение покрытия кровли из наплавляемого материала от парапетной стены. Образцы поставленной мастики "БКМ-75" были направлены в строительную лабораторию ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России".

Согласно протоколу испытаний N 1004 от 09.07.2015 битумно-каучуковой мастики, установлено, что мастика соответствует ТУ 5775-001-0118314056-2014 по внешнему виду и гибкости, и не соответствует нормативу по теплостойкости и склеивающимся свойствам.

Истцом проведена экспертиза мастики "БКМ-75" (договор N 3007 КР-15/288 с ООО "Независимая экспертиза и оценка", заключение N А02-10/15), согласно которой установлено, что каучуко-битумная мастика, дата производства 10.06.2014, соответствует ТУ 5775-001-0118314056-2014 по показателям: внешний вид, гибкость на брусе радиусом 0,5+/-0,2 мм, теплостойкость; не соответствует ТУ по показателю - склеивающие свойства мастики; несоответствие показателя ТУ обусловлено нарушением технологии производства изделия.

При указанных обстоятельствах истец сослался на некачественность поставленного товара.

Ответчик с данными доводами истца не согласился, настаивает на том, что при принятии товара покупатель осуществил их приемку по количеству и качеству, претензий не имелось. В каких условиях, и каким образом хранился товар (мастика "БКМ-75"), истцом не указывается, а также не имеется разъяснений, при каких обстоятельствах производилось выполнение кровельных работ.

С целью установления качества спорного товара, поставленного по товарным накладным от 14.08.2014 N 16/14, от 29.06.2014 N 14/14, от 22.06.2014 N 09/14, определением Арбитражного суда Красноярского края от 22.03.2016 по делу была назначена экспертиза качества товара, проведение которой было поручено экспертам автономной Некоммерческой Организации "Орган по сертификации проектной и промышленной продукции в строительстве "Красноярскстройсертификация" Стоян Юрию Федоровичу и Логунову Александру Валентиновичу.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы:

1. Соответствует ли битумно-каучуковая мастика "БКМ-75", дата изготовления 10.06.2014, полученная по накладным 22.06.2014, 29.06.2014, 14.08.2014 физико-механическим показателям, предусмотренные в ТУ 5775-001-0118314056-2014?

2. Являются ли выявленные несоответствия следствием некачественного изготовления смели, либо следствием нарушения условий хранения?

3. Могли ли установленные отличия повлиять на основные свойства битумно-каучуковой мастики и привести к невозможности использования по назначению, без ущерба для качества выполненных с применением данной смеси, работ?

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение N 059-С от 13.05.2016, согласно которому эксперты пришли к следующим выводам:

1. Битумно-каучуковая мастика "БКМ-75", дата изготовления 10.06.2014, полученная по накладным 22.06.2014, 29.06.2014, 14.08.2014, физико-механическим показателям, предусмотренным ТУ 5775-001-0118314056-2014, не соответствует по показателям: прочность сцепления с основанием: бетоном и металлом; прочность на сдвиг клеевого соединения; гибкость на брусе радиусом 5,0*0,2 мм при минус 50°С.

По показателю "теплостойкость" мастика соответствует требованиям ТУ 5775-001-0118314056-2014.

2. Выявленные несоответствия являются следствием некачественного изготовления мастики.

3. Установленные несоответствия относятся к основным свойствам битумно-каучуковой мастики, что приводит к невозможности использования материала по назначению, без ущерба для качества выполненных с ее применением работ.

Исследовав указанное заключение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленное заключение эксперта соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит по всем поставленным судом вопросам выводы, которые являются обоснованными, ясными, носят категорический характер, не допускающий двоякого толкования, не являются противоречивыми. Какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют. В экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение эксперта, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт того, что поставленный ответчиком истцу товар по товарным накладным от 14.08.2014 N 16/14, от 29.06.2014 N 14/14, от 22.06.2014 N 09/14 является некачественным. Выявленные несоответствия товара являются следствием некачественного изготовления товара, относятся к основным свойствам битумно-каучуковой мастики, что приводит к невозможности использования материала по назначению, без ущерба для качества выполненных с ее применением работ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что отслоение покрытия кровли могло произойти вследствие ненадлежащего хранения истцом товара (мастики), либо вследствие несоблюдения технология нанесения мастики в ходе проведения кровельных работ, как необоснованные.

Ответчик также указывает на то, что в данном случае истец при выполнении кровельных работ применил именно ту партию товара (мастику), которая была признана бракованной (по актам от 17.07.2014 N 65-01-11/1175, от 18.07.2014 N 65-01-11/1911) и которая ответчику не возвращалась. Однако, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанный довод ответчика документально не подтвержден, носит предположительный характер. При этом, из представленных в материалы дела доказательств (ведомости по материалам на складах, т. 1, л.д. 87-89) следует, что поставленный по накладным от 14.08.2014 N 16/14, от 29.06.2014 N 14/14, от 22.06.2014 N 09/14 товар (мастика), который был признан бракованным, не был поставлен на учет организации; фактически на учет был поставлен только тот товар, который был признан качественным.

Ответчик настаивает на том, что само по себе принятие истцом товара без замечаний свидетельствует о надлежащем им исполнении обязательство по поставке товара, о поставке товара подлежащего качества.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным доводом ответчика, поскольку исходя специфики поставляемой продукции (мастики), свойства поставленного товара объективно можно проверить только при применении, но не при его приемки.

Указание ответчика на его ненадлежащем извещении поставщиком о поставке (приемки) товара ненадлежащего качества, не принимается апелляционным судом по следящим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом или договором купли-продажи, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при условии, что они обнаружены в сроки, установленные настоящей статьей.

Частью 4 указанной статьи предусмотрено, что в отношении товара, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, если они обнаружены в течение срока годности товара.

Истец пояснил, что гарантийный срок мастики ни в договоре поставки, ни в ТУ 5775-001-0118314056-2014, не указан, но согласно маркировке, нанесенной на тару, мастика годна к применению в течение 2-лет со дня выпуска. Дата изготовления мастики 10.06.2014 (указанное, в том числе, следует из экспертного заключения).

В письме от 11.09.2014 исх.N 116 ответчик указал истцу на то, что срок годности товара составляет 3 года.

О том, что ответчиком был поставлен некачественный товар, истец сообщил последнему письмом от 23.07.2015 N 212-65-01-15/1106, письмом от 10.12.2015 N 212-65-01-15/1828.

Ссылка ответчика на неполучение данных писем правового значения не имеет, поскольку доказательства направления писем (почтовые квитанции) представлены в материалы дела, а сам факт неполучения писем адресатом, в силу статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, не свидетельствует о не извещении последнего.

В соответствии со статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Истцом предъявлено требование о возврате уплаченной за некачественный товар суммы в размере 4 346 485 рублей 80 копеек. Предъявленная к взысканию сумма не превышает стоимости товара, поставленного по накладным от 14.08.2014 N 16/14, от 29.06.2014 N 14/14, от 22.06.2014 N 09/14, а также размера произведенной оплаты товара.

Поскольку материалами дела подтвержден факт поставки ответчиком истцу по спорным накладным товара, имеющего существенные нарушения требований к качеству товара, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых основания для удовлетворения требований истца в указанной части.

Истцом также заявлено требование о взыскании 434 648 рублей 58 копеек штрафа за поставку некачественного товара, начисленного на основании пункта 7.2 договора.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по договору предусмотрена пунктом 7.2 договора, в соответствии с которым, в случае поставки товара ненадлежащего качества или некомплектного поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 10% от стоимости некачественного, либо некомплектного товара.

Размер штрафа определен в соответствии с достигнутым сторонами соглашением (по правилам статьи 1, пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заявленная истцом сумма штрафа (434 648 рублей 58 копеек) не превышает установленного договором ограничения начисления штрафа в виде 10% от стоимости некачественного товара.

Ответчик порядок начисления и расчет суммы штрафа не оспорил, о несоразмерности начисленного штрафа ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявил.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции также обоснованно удовлетворил требования истца в указанной части.

Истцом заявлено требование о взыскании 25 000 рублей стоимости экспертизы.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По требованию о взыскании убытков, в связи с нарушением ответчиком принятых на себя по договору обязательств, истец должен представить доказательства, подтверждающие: нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств; размер убытков, возникших у ответчика в связи с нарушением своих обязательств.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по договору, выразившийся в поставке товара ненадлежащего качества, установлен судом и подтвержден материалами дела.

Проведение истцом экспертизы было обусловлено данными обстоятельствами и необходимо для установления качества поставленного ответчиком товара.

Экспертным заключением ООО "Независимая экспертиза и оценка" N А02-10/15 установлено несоответствие спорного товара техническим условиям по определенным параметрам.

Факт проведения экспертизы и ее оплаты истцом в сумме 25 000 рублей подтвержден материалами дела (договор N 3007 КР-15/288 на проведение экспертизы мастики "БКМ-75", платежные поручения от 25.08.2015 N 1219, от 25.08.2015 N 1512, заключение NА02-10/15) и ответчиком не оспаривается.

При указанных обстоятельствах, требование истца о взыскании 25 000 рублей стоимости экспертизы является обоснованным.

С учетом результатов рассмотрения дела, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 130 000 рублей судебных расходов за проведение судебной экспертизы по делу также правомерно отнесены судом первой инстанции на ответчика.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что в нарушение требований статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец направил ответчику только исковое заявление без поименованных в нем приложений.

В силу части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к исковому заявлению прилагаются, в том числе, уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления и приложенных к нему документов, которые у других лиц, участвующих в деле, отсутствуют.

Поскольку законодательно установлена обязанность стороны направить другой стороне только те документы, которые отсутствуют у другой стороны, а ответчик не указал на отсутствие у него исковых материалов, поименованных в приложении к исковому заявлению, у истца не было обязанности направлять ответчику копии имеющихся у того документов.

Помимо того, ответчик, в соответствии с частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющий право на ознакомление с материалами дела и право снимать с них копии, не воспользовался такими правами.

При указанных обстоятельствах ответчик не был лишен возможности реально защищать свои права и законные интересы.

Таким образом при рассмотрении дела не допущено нарушения таких принципов арбитражного процесса, как обеспечение равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле (статья 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), равноправие сторон (статья 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), состязательность (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от 05 августа 2016 года по делу N А33-23502/2015 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "05" августа 2016 года по делу N А33-23502/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова