Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2016 г. N 07АП-7061/16

Требование: о взыскании долга и пени

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

г. Томск

8 ноября 2016 г.

Дело N А45-4516/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Колупаевой Л.А.,

Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М.М. без использования средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился;

от ответчика - не явился;

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, дело N А45-4516/2016

по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Международная строительная компания Альфа"

к обществу с ограниченной ответственностью "Абсолют"

о взыскании задолженности в размере 120 802 руб. 91 коп, пени в размере 398 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Международная строительная компания Альфа" (далее - ЗАО "Международная строительная компания Альфа", истец) обратилось с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "АБСОЛЮТ" (далее - ООО "АБСОЛЮТ", ответчик) о взыскании задолженности в размере 120 802 руб. 91 коп., пени в размере 398 000 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19 мая 2016 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме, с ООО "АБСОЛЮТ" в пользу ЗАО "Международная строительная компания Альфа" взысканы 120 802 руб. 91 коп. неосновательного обогащения, 398 000 руб. пени.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебный акт, а именно в удовлетворении исковых требований отказать в части взыскания суммы неосновательного обогащения в размере 120 802 руб. 91 коп., пени в размере 308 000 руб.

В обосновании доводов жалобы ответчик указывает, что работы, предусмотренные договором, были выполнены субподрядчиком в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ за октябрь 2015 г. (КС-2); за ноябрь 2015 г. (КС-2); за декабрь 2015 г. (КС-2) и всего на сумму 889 291 руб. 18 коп.

Срок выполнения работ был нарушен по вине заказчика (так как отсутствовал бетон). Истец не представил документов, подтверждающих передачу бетона по накладной субподрядчику в срок, следовательно, в связи с ненадлежащим исполнением договора, у субподрядчика возникли убытки, включая дополнительные издержки, связанные с перенесением сроков исполнения работы, и начислением сумм пени со стороны генерального подрядчика в рамках настоящего договора. Полагает, что субподрядчик имеет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной работы, имеет право на возмещение убытков, причиненных прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу и освобождается от уплаты пени, так как со стороны истца не были исполнены обязательства по предоставлению в срок материалов для выполнения работ.

Кроме этого просит учесть, что при вынесении решения ответчик не принимал участие в судебных заседаниях, так как не знал о дате, времени и месте судебного разбирательства и не мог в полной мере обеспечить себе защиту своих прав и законных интересов при судебном разбирательстве.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции усмотрел основания для рассмотрения дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ). При наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Согласно части 4 статьи 121 АПК РФ судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ).

Суд первой инстанции в своем решении указал, что определение суда о назначении судебного заседания направлено ответчику по его юридическому адресу и возвращено органом почтовой связи с отметкой "истек срок хранения". Также указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства внесения ответчиком изменений в сведения о месте нахождения ответчика, подлежащих регистрации в силу требований статьи 22.2. Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что определения суда о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания от 18.03.2016 и от 13.04.2016 направлялись ООО "АБСОЛЮТ" по адресу: 630108, г. Новосибирск, ул. Станционная, 38/126, что не соответствует месту нахождения ответчика, указанному в ЕГРЮЛ.

Так, согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ по состоянию на 11.03.2016 (л.д. 45-49), адрес (место нахождения) ООО "АБСОЛЮТ": 630108, г. Новосибирск, ул. Станционная, дом 38, офис 126.

Таким образом, апелляционная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции о надлежащем извещении ООО "АБСОЛЮТ" о времени и месте рассмотрения дела, поскольку направляя ответчику определения о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении судебного заседания от 18.03.2016 и от 13.04.2016 по адресу: 630108, г. Новосибирск, ул. Станционная, 38/126, судом первой инстанции не учтено, что в адресе через дробь указывается соответствующий корпус дома, либо номер дома, примыкающего к первоначально указанному, тогда как в рассматриваемом случае через дробь был указан номер офиса организации.

Данное обстоятельство является существенным нарушением прав вышеуказанного лица, и в силу пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ является основанием для отмены судебного решения.

Согласно части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ при отмене решения по указанному основанию арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно пункта 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой ин-станции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Такое определение суда апелляционной инстанции вынесено 24.08.2016 г.

Согласно пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт (пункт 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36).

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 мая 2016 г. по настоящему делу подлежит отмене в силу требований части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктов 27, 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36.

В соответствии с определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2016 г. дело рассматривается по правилам рассмотрения дела, установленным АПК РФ для рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

В целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частями 1, 2 статьи 268 АПК РФ, приложенные к апелляционной жалобе документы (копия письма N 311 от 21.12.2015 г., копия акта о приемке выполненных работ за декабрь 2015 г.) приобщаются судом апелляционной инстанции к материалам дела в качестве дополнительных доказательств, при этом процессуальных нарушений прав истца приобщением дополнительных доказательств суд не усматривает.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы иска, возражал против позиции ответчика, изложенной в апелляционной жалобе.

В целях наиболее полного, всестороннего изучения материалов дела, с учетом заявленного представителем истца ходатайства об отложении судебного разбирательства, определением апелляционного суда от 12.09.2016 г. судебное заседание было отложено на 31 октября 2016 г. на 10 час. 15 мин.

До дня судебного заседания от ЗАО "Международная строительная компания Альфа" поступили возражения на апелляционную жалобу, в которых истец, ссылаясь на необоснованность и неподтвержденность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу ООО "АБСОЛЮТ" без удовлетворения.

Подробно доводы истца изложены в возражениях на апелляционную жалобу.

Стороны о времени и месте судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции извещены надлежащим образом заблаговременно, представителей не направили. Суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 5 статьи 136 АПК РФ после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

В части 1 статьи 137 АПК РФ определено, что судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

Согласно части 4 статьи 137 АПК РФ, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Пунктом 27 Постановления Пленума ВАС от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" разъяснено, если участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чем указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.

С учетом указанных норм права, в порядке части 4 статьи 137 АПК РФ суд апелляционной инстанции завершил предварительное заседание и, полагая дело подготовленным к рассмотрению, в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле относительно рассмотрения дела в их отсутствие, открыл судебное заседание.

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся представителей сторон.

Изучив материалы дела, доводы иска, апелляционной жалобы, возражений на апелляционную жалобу, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.09.2015 г. между ЗАО "Международная строительная компания Альфа" и ООО "АБСОЛЮТ" заключен договор субподряда N 01/09 (далее - Договор), в соответствии с которым, субподрядчик обязуется выполнить за свой риск и своими силами, из материалов, представленных генеральным подрядчиком на основании технического задания и переданной ему проектной документации работы по устройству железобетонных входов, ограждения вентиляционной шахты административного здания, монолитных железобетонных приямков, входов, каналов жилого дома, обетонирования рамы контейнера связи и устройству прогулочного дворика на объекте: "Отделение Карагай", с. Карагай (Республика Алтай), в сроки, указанные в договоре, и сдать результат работ генеральному подрядчику, который обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену (пункты 1.1, 1.3 Договора).

Согласно пункту 2.1 Договора, цена договора составляет 1 000 000 руб.

В соответствии с пунктами 5.1, 5.2 Договора стороны установили сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 02.09.2015 г., окончание выполнения работ - 20.09.2015 г.

На основании пункта 4.1 Договора истцом оплачен аванс в размере 700 000 рублей и оплачены работы на сумму 193 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 2880 от 14.09.2015 г., N 3885 от 11.12.2015 г. (л.д. 43, 44).

Предусмотренные Договором обязательства выполнены ответчиком частично на сумму 772 197 руб. 09 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 30.10.2015 г. на сумму 515 986,57 рублей, N 2 от 30.11.2015 г. на сумму 256 210,52 руб. (л.д. 40-42), к некоторым работам ответчик не приступил.

В связи с утратой интереса к договору ввиду ненадлежащего выполнения обязательств ответчиком, истец письмом N 226 от 18.04.2016 г. отказался от исполнения договора субподряда N 01/09 от 01.09.2015 г. в одностороннем порядке и потребовал возвратить денежные средства в размере 120 802,91 рублей.

Поскольку работы ответчиком не выполнены, денежные средства не возвращены, истец обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Пунктом 1 статьи 307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В данном случае правоотношения сторон возникли из договора субподряда на выполнение подрядных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 10.4 Договора предусмотрено, что генеральный подрядчик может в любое время, без указания причин, отказаться от исполнения настоящего договора, уплатив согласованную сторонами стоимость выполненных субподрядчиком и принятых генеральным подрядчиком работ, а также стоимость закупленных и оплаченных субподрядчиком материалов, необходимых для производства работ по настоящему договору.

По смыслу пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В пункте 1 статьи 450.1. ГК РФ указано, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Поскольку ответчик в установленные договором сроки работы в том объеме, в котором они определены Договором не выполнил, результаты этих работ не сдал, истец направил в адрес ответчика уведомление исх. N 226 от 18.04.2016 г. (л.д. 81), в котором сообщил, что ЗАО "Международная строительная компания Альфа" утратило интерес к Договору, заявил об отказе от исполнения договора субподряда N 01/09 от 01.09.2015 г., и поскольку оснований для удержания денежных средств в размере 120 802,91 рублей не имеется, потребовал вернуть указанную сумму.

Принимая во внимание пункт 10.4 Договора и положения пункта 2 статьи 715 ГК РФ, которые предусматривают право заказчика (истца) на односторонний отказ от исполнения договора в связи с существенным нарушением условий договора (неисполнением обязательств) ответчиком, учитывая положения статьи 450.1 ГК РФ суд апелляционной инстанции признает отказ истца от исполнения договора субподряда N 01/09 от 01.09.2015 г. правомерным и состоявшимся.

Пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Принимая во внимание, что истцом произведена оплата работ в размере 893 000 руб., при этом работы выполнены на сумму 772 197,09 рублей, а договор расторгнут, оснований для удержания денежных средств в размере 120 802,91 рублей у ответчика не имеется.

Поскольку доказательств возврата денежных средств в размере 120 802,91 рублей ответчиком в материалы дела не представлено, указанная сумма подлежит взысканию с ООО "АБСОЛЮТ" в полном объеме.

Ответчик, ссылаясь на акты о приемке выполненных работ за октябрь на сумму 515 986,57 рублей, за ноябрь на сумму 256 210,52 рублей и за декабрь 2015 г. на сумму 117 094,09 рублей, указывает, что работы субподрядчиком были выполнены на общую сумму 889 291,18 рублей.

Однако, вопреки указанным выше доводам суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пунктам 4.1, 6.3.1, 6.6 Договора работы по настоящему договору считаются выполненными субподрядчиком и приняты генеральным подрядчиком с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, акта приемки-передачи исполнительной документации, акта о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ.

Так, представленный в материалы дела ответчиком акт о приемке выполненных работ за декабрь 2015 г. на сумму 117 094,09 рублей подписан Казаковым В.А. без указания должности и документа, на основании которого указанное лицо уполномочено ЗАО "Международная строительная компания Альфа" на подписание соответствующего документа.

Доказательств, свидетельствующих о том, что лицо подписавшее акт обладает соответствующими полномочиями, а также доказательств того, что подпись Казакова В.А. визирует принятие им от имени ЗАО "Международная строительная компания Альфа" спорных работ ответчиком в нарушении статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

Принимая во внимание, что ранее акты о приемке выполненных работ (за октябрь 2015 г. и ноябрь 2015 г.) со стороны истца были подписаны генеральным директором Шеенко Ю.И. и скреплены печатью организации, в отсутствии доказательств полномочий Казакова В.А. на подписание документов от имени ЗАО "Международная строительная компания Альфа", учитывая, что истец отрицает факт приемки работ по акту о приемке выполненных работ за декабрь 2015 г., у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для принятия спорного акта в качестве доказательства сдачи-приемки работ на сумму 117 094,09 рублей.

Кроме того, согласно пунктам 6.2, 6.3 Договора при завершении всех работ, предусмотренных пунктом 1.1 настоящего договора, субподрядчик сообщает генеральному подрядчику письменно или телефонограммой о готовности к сдаче выполненных работ и представляет генеральному подрядчику акт сдачи-приемки выполненных работ, акт о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы КС-3, а также по акту приема-передачи - исполнительную документацию на выполненные работы в объеме согласно СНиП, и необходимой для дальнейшей сдачи объекта в эксплуатацию.

Приемка работ осуществляется генеральным подрядчиком в истечении 5 (пяти) рабочих дней после получения им сообщения субподрядчика о готовности к сдаче выполненных работ и осуществляется в следующем порядке.

Доказательства, подтверждающих направление извещения о готовности к сдаче выполненных работ, равно как и доказательств направления акта выполненных работ за декабрь 2015 г. в адрес истца ответчиком не представлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в акте работы к приемки не представлялись.

Ссылка ответчика на несвоевременное перечисление истцом авансового платежа по Договору, что, по его мнению, является нарушением обязательства за которое Договором предусмотрено начисление неустойки не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Пунктом 4.1 Договора предусмотрено, что генеральный подрядчик оплачивает аванс в размере 700 000 рублей, в т.ч. НДС 18 %, на расчетный счет подрядчика в течении 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего договора и при предъявлении счета к оплате. При отсутствии счета на оплату заказчик имеет право не производить оплату аванса, в этом случае заказчик не считается нарушившим условия настоящего пункта, и что не освобождает подрядчика от завершения производства и сдачи работ, в сроки, установленные пунктом 5.2 настоящего договора.

Согласно представленному в материалы дела платежному поручению N 2882 от 14.09.2015 г. (л.д. 43), в назначение платежа которого указано - Предварительная оплата 70 % по договору субподряда от 01.09.2015 г. Сумма 700000-00 В т.ч. НДС (18 %) 106 779-66, условия пункта 4.1 Договора были выполнены ЗАО "Международная строительная компания Альфа" надлежащим образом.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик не был лишен возможности обратиться в апелляционный суд, в котором настоящее дело рассматривалось по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, со встречным требованием о взыскании с истца неустойки, если полагает, что со стороны истца имеет место нарушение условий Договора в части сроков оплаты аванса.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления неблагоприятных последствий такого поведения.

В данном случае ответчик не реализовал закрепленное в статье 132 АПК РФ право на предъявление встречного искового заявления.

В связи с нарушением сроков выполнения работ истец также просит взыскать с ответчика пени.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 8.2 Договора в случае нарушения субподрядчиком сроков начала, окончания выполнения работ, предусмотренных пунктом 5.1., пунктом 5.2. договора, субподрядчик уплачивает по письменному требованию генерального подрядчика пени в размере 0,2% от цены договора за каждый день просрочки.

Истец производит расчёт пени за период с 02.09.2015 г. по 30.09.2015 г. (30 дней) за нарушение начального срока выполнения работ, с 21.09.2015 г. по 10.03.2016 г. (170 дней) за нарушение конечного срока выполнения работ, которые за указанные периоды составили 398 000 рублей.

Расчет неустойки судом проверен, признан арифметически верным, соответствующим действующему законодательству, условиям договора и фактическим обстоятельствам дела, контррасчет не представлен.

Поскольку ответчик о снижении размера неустойки не заявил, доказательств несоразмерности заявленной суммы неустойки последствиям нарушения обязательства суду не представил, требования истца о взыскании пени в размере 398 000 рублей также признаются суд апелляционной инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Доводы ответчика о том, что сроки выполнения работ были нарушены по причине невыполнения истцом взятых на себя обязательств по предоставлению на объект давальческого материала - бетона не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку достаточных доказательств, подтверждающих указанные обстоятельства, ответчиком не представлено.

Ответ ООО СК "ВЕРШИНА" исх. N 311 от 21.12.2015 г. (л.д. 124), на который ссылается ответчик и из содержания которого следует, что срок последней поставки бетона на объект строительства "Отделение Карагай" с. Карагай, Республика Алтай: 08.12.2015 г. и в дальнейшем поставки бетона на объект строительства осуществляться не будет, не является достаточным доказательством, свидетельствующим о том, что на момента выполнения ответчиком работ на объекте отсутствовал необходимый ему материал.

Доказательств направления истцу письма с уведомлением об отсутствии на объекте необходимых для выполнения работ, предусмотренных договором материалов, равно как и письма с просьбой/требованием предоставить такой материал ответчиком в нарушении статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

В силу частей 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины по иску относятся на ответчика - ООО "АБСОЛЮТ".

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, пунктом 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 4 статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 мая 2016 г. по делу N А45-4516/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Абсолют" в пользу закрытого акционерного общества "Международная строительная компания Альфа" 120 802 руб. 91 коп. основного долга, 398 000 руб. пени, всего 518 802 руб. 91 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Абсолют" в доход федерального бюджета государственную пошлину 13 376 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Л.А. Колупаева О.А. Скачкова