Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2016 г. N 08АП-10688/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 марта 2017 г. N Ф04-7152/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

08 ноября 2016 г.

Дело N А46-5706/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10688/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2016 по делу N А46-5706/2016 (судья Пермяков В.В.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СтепКлуб" (ИНН 5504107249, ОГРН 1055507061422)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании недействительным решения от 02.03.2016 по делу N 06-10.1/11-2016,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Индивидуального предпринимателя Гоголя Александра Владимировича,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - представитель Морозов Альберт Александрович (удостоверение, по доверенности N 17-06/АМ от 11.01.2015 сроком действия до 31.12.2016);

от Общества с ограниченной ответственностью "СтепКлуб" - представитель Дрейзер Алена Александровна (паспорт, по доверенности от 13.04.2016 сроком действия 5 лет);

Индивидуальный предприниматель Гоголь Александр Владимирович - не явился, извещён;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СтепКлуб" (далее - заявитель, ООО "СтепКлуб") обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 02.03.2016 по делу N 06-10.1/11-2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ИП Гоголь А.В.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.07.2016 заявленные Обществом требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 02.03.2016 по делу N 06-10.1/11-2016 признано недействительны.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "СтепКлуб" не является рекламодателем размещенной рекламы "I love Italian shoes". Новогодние скидки до - 50%. ТОК "Флагман" 1 этаж. StepClub.ru" в понятии придаваемом ему Законом о рекламе, в связи с чем не может нести ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что вышеизложенный вывод суда первой инстанции является неправомерным, поскольку статус ООО "СтепКлуб" как рекламодателя подтверждается представленными при рассмотрении административного дела в Управление документами: письменными пояснениями рекламораспространителя - ООО "Аутдор" б/н и б/д (вх. N 926 от 08.02.2016); положениями договора от 28.05.2015 N172; адресной программой (дополнительное соглашение от 15.12.2015 г. N 3 к договору N 172 от 28.05.2015 о продлении срока действия договора); актом приема-передачи от 18.12.2015; актом выполненных работ от 21.01.2016 N 43-м (77/0172); платежным поручением от 22.12.2015 N 761 об оплате за размещение наружной рекламы в декабре 2015 и январе 2016; письменными пояснениями ООО "СтепКлуб" от 29.02.2016 (вх.N1441 от 29.02.2016).

При этом, по мнению апеллянта, изложенном в дополнениях к апелляционной жалобе, представленные Обществом после вынесения оспариваемого решения документы: договор аренды нежилого помещения от 01.05.2014, заявки на оказание услуг, договор N М-01/12 оказания маркетинговых услуг от 10.01.2012, акт выполненных услуг от 31.12.2015 N118, реестр услуг, платежные поручения об оплате услуг, анализ которых позволяет прийти к выводу о том, что рекламодателем является ИП Гоголь А.В., неправомерно приняты судом первой инстанции в качестве доказательств, свидетельствующих в пользу позиции Общества, поскольку они изначально не исследовались Комиссией Омского УФАС при вынесении оспариваемого решения.

Кроме того, Управление в апелляционной жалобе и дополнениях к ней указывает, что ООО "СтепКлуб" и ИП Гоголь А.В. являются аффилированными лицами, в связи с чем представление вышеуказанных документов в Омское УФАС и арбитражный суд следует рассматривать как попытку Общества избежать ответственности за распространение ненадлежащей рекламы.

От Общества с ограниченной ответственностью "СтепКлуб" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене.

ИП Гоголь А.В. извещен надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявлял, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителя названного лица, участвующего в деле.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Общества с ограниченной ответственностью "СтепКлуб" поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании поступившего в УФАС по Омской области обращения физического лица (вх. N 130э от 13.01.2016) по факту распространения рекламной конструкции, установленной на пересечении улиц Фрунзе - Герцена в г.Омске, рекламы "Огромная коллекция итальянской обуви "I love Italian shoes". Новогодние скидки до - 50%. ТОК "Флагман" 1 этаж. StepClub.ru", которая сопровождалась непристойным изображением женщины, УФАС по Омской области возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе N 06-10.1/11-2016.

Решением от 02.03.2016 по делу N 06-10.1/11-2016 УФАС по Омской области признал распространенную обществом с ограниченной ответственностью "СтепКлуб" рекламу, содержащую непристойный образ, ненадлежащей, нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Полагая, что указанный выше ненормативный акт УФАС по Омской области является необоснованным и незаконным, а также нарушает охраняемые законом права и интересы заявителя, ООО "СтепКлуб" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

08.07.2016 Арбитражным судом Омской области вынесено решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения судебного акта, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 6 Постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в предмет доказывания по настоящему делу входит совокупность следующих обстоятельств: наличие полномочий у органа, действия которого оспариваются, несоответствие оспариваемых действий закону и иному нормативному правовому акту, нарушение такими действиями прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, заявитель оспаривает законность решения Омского УФАС России, из содержания которого следует, что распространенная Обществом с ограниченной ответственностью "СтепКлуб" реклама, содержащая непристойный образ, является ненадлежащей, нарушающей требования Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Таким образом, целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования посредством воздействия на сознание и восприятие потребителей.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 указанного Закона, несет рекламодатель.

Таким образом, в целях установления законности вынесенного УФАС решения, являющегося предметом рассматриваемых требований, необходимо подтверждение статуса рекламодателя у лица, привлеченного в качестве такового к ответственности за ненадлежащую рекламу.

Из оспариваемого решения и апелляционной жалобе следует, что антимонопольный орган пришел к выводу, что рекламодателем размещенной рекламы "I love Italian shoes". Новогодние скидки до - 50%. ТОК "Флагман" 1 этаж. StepClub.ru" является "СтепКлуб".

При этом, судом апелляционной инстанции установлено, что к указанному выводу антимонопольный орган пришел, проанализировав отношения ООО "Компаньон-Аутдор" и Общества, основанные на договоре N 172 от 28.05.2015, согласно которому Рекламораспространитель (ООО "Компаньон-Аутдор") обязуется оказать услуги по распространению рекламных материалов Рекламодателя (ООО "СтепКлуб") с использованием рекламных конструкций, а Рекламодатель обязуется предоставить рекламные материалы для распространения, а также получив письменные объяснения ООО "СтепКлуб" и ООО "Компаньон-Аутдор".

Однако, суд апелляционной инстанции, ознакомившись с представленными в материалы дела документами, поддерживает вывод суда первой инстанции об ошибочном наделении Управлением ООО "СтепКлуб" статусом "рекламодателя".

Так, в пункте 5 статьи 3 Закона о рекламе законодателем раскрывается понятие термина "рекламодатель", под которым понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из данного определения видно, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений непосредственно с рекламораспространителем.

Рекламодателем может быть:

- изготовитель товара,

- продавец товара

- иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как верно указано судом первой инстанции, ООО "СтепКлуб" не относится ни к одному из перечисленных лиц. Продавцом товара и одновременно лицом, определившим объект рекламирования, является предприниматель Гоголь Александр Владимирович. Указанное подтверждено представленными заявителем в материалы дела договором аренды нежилого помещения N 2 от 01 мая 2014 года, а также заявкой на оказание услуг в декабре 2015 года от 01.12.2015 (приложение к договору N М-01/12 оказания маркетинговых услуг) с приложением макетов рекламных изображений.

Согласно договору N М-01/12 оказания маркетинговых услуг, заключенному между ИП Гоголем А.В. и ООО "СтепКлуб", Общество принимает на себя обязательство за вознаграждение ежемесячно оказывать Заказчику маркетинговые услуги, в число которых согласно пункту 1.2.6 входит и разработка стратегии проведения рекламных мероприятий в средствах массовой информации.

Из пояснений Общества следует, что такие услуги ООО "СтепКлуб" оказывало ИП Гоголь А.В. на постоянной основе по заявкам предпринимателя, именно ИП Гоголь А.В. определил макет спорного рекламного изображения, содержание рекламы, необходимость размещения рекламы на территории города Омска (в том числе на витринах магазина "I love Italian shoes"), конкретное место и сроки такого размещения.

Таким образом, лицом, заинтересованным в распространении рекламы принадлежащего ему товара является ИП Гоголь А.В., а не ООО "СтепКлуб", поскольку, по верному указанию суда первой инстанции, Общество не имеет коммерческого интереса в продвижении рекламируемого товара на рынке для его дальнейшей реализации. В данном случае коммерческий интерес ООО "СтепКлуб" состоит в надлежащем выполнении обязанностей, возложенных на него в соответствии с договором на оказание маркетинговых услуг N М-01/12 от 10.01.2012 г., и получении соответствующего вознаграждения за оказанные услуги по договору от заказчика - ИП Гоголь А.В.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности Управлением наличия у Общества статуса рекламодателя, а, следовательно, лицом, ответственным за нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе, оно не является.

При этом, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание доводы Управления о том, что представленные Обществом после вынесения оспариваемого решения документы: договор аренды нежилого помещения от 01.05.2014, заявки на оказание услуг, договор N М-01/12 оказания маркетинговых услуг от 10.01.2012, акт выполненных услуг от 31.12.2015 N118, реестр услуг, платежные поручения об оплате услуг, не имеют значения для рассматриваемого спора, поскольку они изначально не исследовались Комиссией Омского УФАС при вынесении оспариваемого решения, поскольку именно на Управлении лежит обязанность по сбору и анализу всей имеющей значения для дела информации.

Вместе с тем, антимонопольный орган, ограничившись анализом истребованных в ходе возбужденного административного производства документов, связанных с установлением владельца рекламной конструкции, и лиц, наделенных правами по размещению соответствующей рекламной информации на рекламной конструкции, расположенной по вышеназванному адресу, объяснениями поименованных лиц, не выяснило действительный статус ООО "СтепКлуб", который в рассматриваемой ситуации являлось лишь лицом, оказывающим маркетинговые услуги рекламодателю (ИП Гоголь А.В.).

При этом, Управлением не были запрошены документы, подтверждающие отношение ООО "СтепКлуб" к деятельности рекламируемого магазина "I love Italian shoes" и право собственности на размещенный в нем товар, учитывая, что из содержания спорной рекламы можно легко установить рекламируемый товар (коллекция итальянской обуви) и место его размещения (магазин "I love Italian shoes", ТОК "Флагман", 1 этаж).

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ООО "СтепКлуб" в соответствии с пунктом 5 определения Комиссии Омского УФАС России о замене ненадлежащего лица и продлении срока рассмотрения дела N 06-10.1/11-2016 от 19.02.2016 г. должно было представить : письменные пояснения по факту распространения вышеупомянутой рекламы, содержащей непристойный образ; заверенную копию свидетельства ИНН ООО "СтепКлуб"; заверенные копии документов, подтверждающих полномочия законного представителя ООО "СтепКлуб".

Документы, подтверждающие действительный статус ООО "СтепКлуб" в качестве рекламодателя спорной рекламы у Общества не запрашивались, и Управлением фактически не исследовались. Определение статуса ООО "СтепКлуб" в качестве рекламодателя спорной рекламы исходя лишь из одного наименования Общества в качестве такового в представленном в УФАС договоре N 172 от 28.052015г., суд апелляционной инстанции рассматривает в качестве несоответствующего установленной статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса обязанности государственного органа по доказыванию обстоятельств, положенных в основу оспариваемого решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Управление в целях всестороннего и полного выяснения всех имеющих значения для дела обстоятельств, должно было предпринять меры по выявлению надлежащего лица, несущего ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 указанного Закона.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что решение антимонопольного органа законным и обоснованным признано быть не может.

Доводы Управления о том, что ООО "СтепКлуб" и ИП Гоголь А.В. являются аффилированными лицами не нашел документального подтверждения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что доводы Управления в части аффилированности сводятся к оценке экономической целесообразности действий ООО "СтепКлуб" и предпринимателя, тогда как судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 года N 3-П).

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленное требование Общества, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса не подлежат, поскольку податель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2016 по делу N А46-5706/2016 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер