Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2016 г. N 09АП-51029/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

11 ноября 2016 г.

Дело N А40-146603/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Кочешковой М.В., (единолично),

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу АО "Мосводоканал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2016 г. по делу N А40-146603/16, принятое судьей А.Б. Поляковой

по заявлению АО "Мосводоканал"

к Федеральной антимонопольной службе России

об отмене постановления ФАС России от 10.06.2016 г. N 4-00-525/77-16,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосводоканал" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России о признании незаконным постановления от 10.06.2016 г. N 4-00-525/77-16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2016 указанное заявление удовлетворено.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 07.12.2015 (вх. N 45240) в Московское УФАС России поступила жалоба Акционерного общества "Страховое общество газовой промышленности" (далее - общество "СОГАЗ") на действия заявителя при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг автострахования, выразившиеся в необоснованном отказе названному обществу в допуске к участию в проводившейся закупочной процедуре.

По результатам рассмотрения поданной жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 14.12.2015 по делу N 1-00-2070/77-15 о признании указанной жалобы обоснованной и об установлении в действиях организатора закупки нарушения требований п.п. 1,2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), п. 5.2.5 конкурсной документации в связи с необоснованным отказом заявке общества "СОГАЗ" в допуске к участию в конкурсе.

Впоследствии все собранные в ходе рассмотрения жалобы материалы были переданы должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о привлечении организатора закупки к административной ответственности за допущенное нарушение.

По итогам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России общество "Мосводоканал" признано виновным в совершении административного правонарушения по ч. 8 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 5 000 (пяти тысяч) рублей.

Не согласившись с вынесенным по делу постановлением, названное общество обратилось в суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным.

Согласно части 8 статьи 7.32.3 КоАП, за предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Как следует из материалов административного дела, организатором закупки проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по обязательному страхованию автогражданской ответственности владельцев транспортных средств (ОСАГО) для нужд АО "Мосводоканал" (реестровый номер закупки 31502858472).

Согласно протоколу вскрытия поступивших заявок от 06.11.2015, на участие в закупочной процедуре подано 6 заявок, включая заявку общества "СОГАЗ".

В то же время, исходя из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 25.11.2015, поданная обществом "СОГАЗ" заявка отклонена, поскольку "На основании п. 5.2.5 раздела 1.2 в связи с несоответствием требованиям конкурсной документации: указанная сумма обеспечения исполнения договора в п. 9 формы 2 "Заявка на участие в конкурсе" не соответствует требованиям п. 22 раздела 1.3 Информационной карты конкурса".

Вместе с тем, как усматривается из материалов административного дела и установлено антимонопольным органом, обществом "СОГАЗ" подана заявка с предложением обеспечения исполнения договора в размере 1 178 368 (одного миллиона ста семидесяти восьми тысяч трехсот шестидесяти восьми) рублей 03 (трех) копеек.

Ссылаясь на несоответствие заявки требованиям закупочной документации, заявитель указывает на необходимость представления обеспечения исполнения контракта в размере 1 400 000 (одного миллиона четырехсот тысяч) рублей, что, по утверждению организатора закупки, проистекает из требований п. 7.3.1 закупочной документации и условий извещения о проведении закупки, размещенного на электронной площадке для ее проведения.

Согласно п.п. 2, 9 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В силу п. 7.3.1 закупочной документации организатор вправе установить в документации процедуры закупки требование об обеспечении исполнения договора, в соответствии с п. 21 Информационной карты конкурса, заключаемого по результатам проведения процедуры закупки, размер которого может быть в пределах от пяти до тридцати процентов от начальной (максимальной) цены договора (цены лота).

В соответствии с п. 7.3.2 закупочной документации обеспечение исполнения договора, исполнения гарантийных обязательств может быть оформлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной кредитной организацией, или передачи организатору в залог денежных средств.

При этом способ обеспечения исполнения договора определен п. 22 Информационной карты конкурса.

Таким образом, из буквального прочтения приведенных пунктов закупочной документации не следует, что ими устанавливается конкретный размер обеспечения исполнения договора: названные пункты закупочной документации содержат лишь указание на возможность организатора закупки в диспозитивном порядке установить требование о соответствующем обеспечении.

В то же самое время, непосредственный размер и порядок внесения обеспечения определены Информационной картой конкурса, которая уточняет, разъясняет и дополняет положения раздела 1.2 конкурсной документации (на что прямо указано в разделе 1.3 указанной документации).

В свою очередь, согласно п. 22 Информационной карты конкурса обеспечение исполнения договора предусмотрено в следующем размере: 10 % от цены договора, НДС не облагается.

Таким образом, из приведенной нормы закупочной документации не следует однозначного вывода о том, что обеспечение исполнения договора подлежит исчислению от суммы начальной (максимальной) цены контракта.

При этом, как следует из материалов административного дела, обществом "СОГАЗ" подана заявка с обеспечением исполнения контракта в размере 1 178 368 (одного миллиона ста семидесяти восьми тысяч трехсот шестидесяти восьми) рублей 03 (трех) копеек, что составляет 10 % от предложенной им цены контракта и не противоречит требованиям п. 22 Информационной карты конкурса, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Необходимо отметить, что все приведенные заявителем доводы со ссылкой на требования п. 16.2 своего Положения о закупках и п. 7.3.1 конкурсной документации представляют собой позицию о необходимости участникам закупки самостоятельно догадаться, от какой именно цены контракта (начальной или предлагаемой участником) необходимо исчислять 10 % обеспечения его исполнения.

Вместе с тем, документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.

Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

В этой связи следует вывод о том, что, в целях исключения какого-либо субъективного правоусмотрения при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а также недопустимости злоупотребления правом заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно предъявляемых к участнику закупки требований.

Наличие же в таких требованиях каких-либо разночтений, либо отсутствие в закупочной документации какого-либо требования исключает последующую возможность отклонения заявок со ссылкой на их несоответствие таким условиям документации. Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту участника торгов как более слабой стороны в указанных правоотношениях.

Обратное же будет противоречить законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку разрешение вопроса о допуске или об отказе в допуске к участию в торгах будет основано исключительно на субъективном усмотрении организатора закупки.

В этой связи суд приходит к выводу о том, что, установив в закупочной документации требования, содержащие разночтения и способные ввести участников закупки в заблуждение относительно суммы предлагаемого обеспечения, заявитель в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ отнес на себя все риски, связанные с гипотетическим предложением такими участниками суммы обеспечения контракта, не соответствующей условиям закупочной документации.

В свою очередь, участники закупочной процедуры, будучи более слабой стороной в рассматриваемых правоотношениях и в целях соблюдения принципа информационной открытости закупки, не обязаны догадываться, в какой именно части закупочной документации у организатора закупки размещены правильные и достоверные сведения, поскольку закупочная документация воспринимается этими участниками как одно целое, в котором не может быть противоречивой информации.

Ссылка заявителя на наличие сведений о конкретном размере обеспечения исполнения контракта в извещении, опубликованном на сайте электронной площадки, обеспечившей проведение электронного конкурса, о законности действий общества "Мосводоканал" не свидетельствует, поскольку, в силу ч. 5 ст. 4 Закона о закупках указанная информация подлежит размещению в единой информационной системе, которым, исходя из ч. 10 ст. 8 названного закона, является сайт www.zakupki.gov.ru.

В то же самое время, как усматривается из материалов административного дела, на указанном сайте сведений относительно конкретного размера обеспечения исполнения контракта отсутствовали.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в настоящем случае, как усматривается из материалов административного дела, названные принципы заявителем соблюдены не были.

Так, наличие в закупочной документации неоднозначных требований к сумме обеспечения контракта объективно влечет за собой нарушение названных принципов, поскольку способно ввести в заблуждение участников закупки относительно такой суммы, ограничив их число лицами, заранее извещенными о том, в каком именно размере необходимо предложить обеспечение контракта и от какой суммы его необходимо посчитать, что, в конечном итоге, оставляет разрешение вопроса относительно допуска той или иной заявки к участию в закупке исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки.

Объективным подтверждением наличия в закупочной документации разночтений в части суммы обеспечения контракта является то обстоятельство, что из 6 поданных на участие в закупке заявок 2 были отклонены по причине несоответствия предложенного размера обеспечения контракта предусмотренному закупочной документацией.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества "Мосводоканал" нарушения требований п.п. 1, 2 ч. 3 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом в силу п. 5.2.5.3 закупочной документации, участнику закупки будет отказано в признании его участником конкурса в случае несоответствия его заявки на участие в конкурсе требованиям к заявкам на участие в конкурсе участников закупки, установленным в п. 3 конкурсной документации, в том числе непредоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, если требование обеспечения заявок на участие в конкурсе установлено конкурсной документацией.

В то же время, положения п. 3 закупочной документации не содержат требования о представлении обеспечения исполнения контракта в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, что свидетельствует о предъявлении к обществу "СОГАЗ" требования, не указанного в закупочной документации, в нарушение положений ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Указанные обстоятельства установлены решением Московского УФАС России от 14.12.2015 по делу N 1-00-2070/77-15 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Названное решение антимонопольного органа в установленном законом порядке не оспорено и вступило в законную силу.

Ответственность за допущенное обществом "Мосводоканал" правонарушение предусмотрена ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ, в силу которой предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Ссылка заявителя на ошибочную квалификацию антимонопольным органом допущенного им правонарушения подлежит отклонению как не соответствующая действительности, поскольку наличие в закупочной документации разночтений в части суммы обеспечения контракта и отсутствие в п. 3 конкурсной документации указания на необходимость исчисления этой суммы от начальной (максимальной) цены контракта правомерно расценены административным органом как предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных закупочных документацией, что в конечном итоге привело к необоснованному отклонению заявки общества "СОГАЗ".

Доводы заявителя об обратном, обоснованные ссылкой на письмо ФАС России от 28.12.2015 N АЦ/75923/15, подлежат отклонению на основании ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации, указа Президента Российской Федерации от 6 23.05.1996 N 763, взаимосвязанное толкование которых свидетельствует об отсутствии у названного документа юридической силы нормативного акта, а потому упомянутое письмо не порождает никаких прав и обязанностей и не может являться обоснованием правовой позиции по спору.

О недопустимости использования такого рода документов в качестве основания для признания ненормативных правовых актов антимонопольного органа незаконными последовательно высказались арбитражные суды Московского округа по делам N N А40-187775/13, А40-60684/14, А40-60702/14.

Объективную сторону допущенного обществом "Мосводоканал" правонарушения составляет предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных закупочной документацией, что в конечном итоге привело к неправомерному отклонению заявки общества "СОГАЗ".

Согласно ч. 1 ст. 23.83 КоАП РФ федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ. В силу п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, является Федеральная антимонопольная служба.

Таким образом, оспариваемое постановление Московского УФАС России вынесено в рамках предоставленных полномочий.

Порядок привлечения общества к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1,25.5,28.2 КоАП РФ - обеспечены.

Протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя общества "Мосводоканал", в присутствии защитников названного общества Яшиной-Науменко О.С. (действовавшей по доверенности N (30) 24-251/16 от 18.05.2016) и Бронниковой А.В. (действовавшей по доверенности N (30)24-252/16 от 18.05.2016) при составлении протокола об административном правонарушении, и Бронниковой А.В. при рассмотрении указанного дела.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" административным органом не допущено, что не оспаривается заявителем.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и прекращения производства по делу в связи с малозначительностью совершенного правонарушения Московским УФАС России не установлено.

Административное наказание обществу назначено в нижнем пределе санкции, предусмотренной ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ, в размере 5 000 (пяти тысяч) рублей.

Таким образом, в действиях юридического лица - АО "Мосводоканал" содержится состав административного правонарушения ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вывод о наличии в действиях заявителя при проведении закупки вышеуказанных нарушений Закона о закупках, подтверждается материалами административного дела.

Вина заявителя в совершении вмененного правонарушения доказана, поскольку предприятием не принято всех зависящих от него мер для соблюдения требований закона, за нарушение которых предусмотрена ответственность ч.8 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении от 10.06.2016 г. N 4-00-525/77-16, вынесенное в отношении АО "Мосводоканал", является законным, а требование АО "Мосводоканал" не подлежит удовлетворению.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.08.2016 по делу N А40-146603/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

М.В. Кочешкова