Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2016 г. N 09АП-51031/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

14 ноября 2016 г.

Дело N А40-37868/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Кочешковой М.В., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Тех-Березка" и ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2016 по делу N А40-37868/16

принятое судей Л.А. Дранко

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к ФАС России

Третьи лица ООО "Тех-Березка", ООО "Холдинговая компания "Росжелдортранс"

о признании недействительными решения и предписания от 04.02.2016 г. N 223-ФЗ- 43/,

при участии:

от заявителя:	Лопухина Н.Н. по дов. от 31.08.2016, Индриксон А.Л. по дов. от 25.02.2015;
от заинтересованного лица:	Жлукта А.Е. по дов. от 12.09.2016;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) Буторова О.В. по дов. от 27.04.2016;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 04.02.2016 г. по делу N 22-ФЗ-43/16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2016 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судом решением, антимонопольный орган и ООО "Тех-Березка" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заявителя и ООО "Холдинговая компания "Росжелдортранс" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Тех-Березка" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Оспариваемым решением жалоба ООО "Тех-Березка" от 20.01.2016 г. N 014 (вх. от 27.01.2016 г. N 9487/16) на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 2221/ОКЭ-РЖДС/15 на поставку форменной одежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО (извещение N31503187433) признана обоснованной в части установления требования в документации к обеспечению заявок исключительно в форме банковской гарантии, а также ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п.9 ст. 10, ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании оспариваемого решения выдано оспариваемое предписание, в соответствии с которым ОАО "РЖД" предписано совершить действия, направленные на устранение нарушения процедуры торгов путем внесения в документацию о проведении конкурса изменения в порядке, установленном Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014, с учетом решения от 04.02.2016 г. N 223-ФЗ-43/16, принятого Комиссией ФАС России по итогам рассмотрения жалобы ООО "ТехБерезка" от 20.01.2016 N014, а также разместить в Единой информационной системе информацию о совершении действий.

Суд первой инстанции, признавая недействительными решение и предписание антимонопольного органа, исходил из следующего.

Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится и ОАО "РЖД". В соответствии с пунктом 2 статьи 2 223-ФЗ Положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика.

В соответствии с требованиями п.п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ и пп.пп. 2, 9 п. 201 Положения о закупках, п. 3.2. конкурсной документации участник должен предоставить образцы форменной одежды по всем позициям, указанным в приложении N 18 к конкурсной документации с документами, указанными в п. 3.2.3 конкурсной документации, в порядки и сроки, установленные конкурсной документацией.

Данное требование установлено Заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения Конкурса определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям по химическому составу и качеству пошива, что может стать причиной причинения вреда здоровью работника, а также привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без форменной одежды.

Требованиями п. 3.2.3 конкурсной документации установлено, что гигиеническая безопасность Товара должна быть подтверждена в соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19 июля 2007 г. N 224 "О санитарно-эпидемиологических экспертизах, обследованиях, исследованиях, испытаниях и токсикологических, гигиенических и иных видах оценок".

Соответственно при установлении данного требования ОАО "РЖД", принимая во внимание приказ Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19 июля 2007 г. N 224 и требования ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, предусмотрело требование о предоставлении образцов одежды с разрешающими на их использование документами.

Данные требования по безопасности использования и направлены на не причинение вреда здоровью сотрудников. Установление соответствия производимого товара всем гигиеническим требованиям, требованиям по качеству пошива и безопасности использования предлагаемой к поставке форменной одежды невозможно осуществить на стадии проведения Конкурса иным способом, кроме как проведением анализа представленных образцов. Закупаемая форменная одежда должна соответствовать требованиям службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту, а также соответствующим образом сертифицирована.

Согласно требованиям ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупках ОАО "РЖД" все требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, требование о предоставлении образцов форменной одежды обоснованно, при этом в рамках требований ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупках ОАО "РЖД" данное требование в равной степени применялось ко всем участникам в равной степени без исключения, что исключает наличие в действиях ОАО "РЖД" нарушений требований пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО "РЖД", п. 2 ч. 1 ст. 3 в части соблюдения принципа равноправия и отсутствия дискриминации.

Как следует из п. 2 оспариваемого решения, из конкурсной документации не представляется возможным определить, какой именно сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO, иным стандартам, распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества необходимо представить участнику закупки в составе заявки на участие в Конкурсе, в связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанное требование является не измеряемым и противоречит пп. 4 п. 32 Положения о закупках ОАО "РЖД", п. 4 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, нарушает п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ, а также содержит признаки состава административного правонарушения согласно ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно требованиям п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупках ОАО "РЖД" установлено, что в документации о закупке устанавливаются единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Частью 9 п. 159 Положения о закупках ОАО "РЖД" предусмотрено, что к таким требованиям относится, в том числе, наличие у участника системы менеджмента качества выполнения работ, оказания услуг, поставки и/или производства товаров, являющихся предметом закупки.

Во исполнение требований п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ и указанных требований Положения о закупках ОАО "РЖД" п. 2.2 конкурсной документации установлено требование о том, что участник должен иметь собственную или сертифицированную систему менеджмента качества применительно к производству или поставке Товара.

Пунктом 2.2. конкурсной документации участнику предоставлено право помимо сертификата соответствия стандарту ISO или IRIS предоставить и иные документы, подтверждающие введение на предприятии собственной системы менеджмента качества деятельности по предмету Конкурса, а именно распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Следовательно, в целях отсутствия необоснованных ограничений и расширения круга потенциальных участников участники вправе представить любой документ, подтверждающий наличие такой системы. При этом п. 1.3. конкурсной документации предусмотрено, что в рамках проведения Конкурса товаром признается именно форменная одежда.

Соответственно, в пункте 2.2. документации предусмотрено, что участник должен иметь систему менеджмента качества применительно к производству форменной одежды или поставке форменной одежды. Из жалобы ООО "ТЕХ-БЕРЕЗКА" следует, что организации понятно, что именно является предметом закупки и что именно по условиям документации является Товаром.

Таким образом, конкурсная документация содержит однозначное определение, что участникам необходимо представить сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO или иным стандартам, либо иметь в наличии собственную систему менеджмента качества на производство форменной одежды или поставку форменной одежды.

Содержание требования п.п. 1.3, 2.2 конкурсной документации формализовано в виде конкретного требования о наличии у участника системы менеджмента качества, которая является совокупностью взаимосвязанных или взаимодействующих элементов организации для разработки политик, целей и процессов для достижения этих целей применительно к качеству осуществляемого вида деятельности, выраженной в документальной форме ("ГОСТ Р ИСО 9000-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Системы менеджмента качества. Основные положения и словарь" (утв. Приказом Госстандарта от 28.09.2015 N 1390-ст).

Согласно требованиям ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупках ОАО "РЖД" все требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. Требование п. 2.2. конкурсной документации о наличии у участников системы менеджмента качества применяется в равной степени ко всем участникам Конкурса, что исключает какое-либо нарушение требований пп. 4 п. 32 Положения о закупках ОАО "РЖД". Вместе с тем, конкурсной документацией установлен четкий перечень документов, которые могут подтвердить соответствие участника данному требованию, при этом, учитывая, что система менеджмента качества (кроме стандарта ISO) является внутренним организационным элементом организации, ОАО "РЖД" допускает наличие иных форм документов, подтверждающих ее наличие в организации, поскольку конкретного перечня документов законодательно не определено.

Таким образом, указанное требование невозможно отнести к неизмеряемым, поскольку оно четко определено и однозначно установлено применительно к производству или поставке форменной одежды, при этом заказчиком указаны определенные документы, которые подтверждают ее наличие.

Таким образом, условия п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ со стороны ОАО "РЖД" соблюдены в виде установления однозначного требования в соответствии с п. 159 Положения о закупках ОАО "РЖД", а наличие нарушений требований - п. 4 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, пп. 4 п. 32 Положения о закупках ОАО "РЖД" не установлено.

Относительно требования в конкурсной документации к обеспечению заявок исключительно в форме банковской гарантии.

Пунктом 215 Положения о закупках ОАО "РЖД" установлено, что выбор способа обеспечения осуществляется в соответствии с требованиями документации о закупке. По смыслу ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ при закупке заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также положением о закупках, при этом заказчик также руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 223-ФЗ положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, при этом Положение ОАО "РЖД" согласовано ФАС России письмом от 26.06.2014 N АЦ/25658- ПР/14. В силу требований основного документа, регламентирующего закупочную деятельность ОАО "РЖД", определяющим условием наличия выбора способа обеспечения является установление данного выбора требованиями конкурсной документации, на условиях указанных в конкурсной документации.

При этом наличие или отсутствие выбора вида обеспечения не связано с ограничением или дискриминацией участников или нарушением принципа равноправия, а вытекает исключительно из условий, которые установлены конкурсной документацией на основании п. 215 Положения о закупках ОАО "РЖД".

Согласно требованиям п.п. 8.6.2 конкурсной документации способ и размер обеспечения конкурсной заявки устанавливается в п. 1.6 конкурсной документации соответственно. Предоставление обеспечения иным, не указанным в п. 1.6 конкурсной документации, способом не допускается, за исключением случаев, когда проводится конкурс среди субъектов малого и среднего предпринимательства, при проведении которого субъекты малого и среднего предпринимательства вправе выбрать способ обеспечения конкурсной заявки из указанных в п. 8.6.1 конкурсной документации, что к рассматриваемому случаю неприменимо.

Пунктом 1.6 конкурсной документации установлено, что обеспечение предусмотрено исключительно в форме банковской гарантии. Конкурс, являющийся предметом рассмотрения не предусматривает условия о том, что он проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства, в связи с чем обеспечение заявки может быть представлено исключительно способом, установленным требованием п. 1.6 конкурсной документации.

Таким образом, предоставление обеспечения конкурсной заявки иным способом, кроме банковской гарантии, конкурсной документацией не предусмотрено.

Предоставление обеспечения в виде банковской гарантии никоим образом не создает условия, ограничивающие конкуренцию, поскольку банковская гарантия является исключительно мерой обеспечения серьезности намерений участника и никоим образом не влияет на возможность подачи заявки, при этом ФАС России не указано в чем именно выражается создание условий, нарушающих п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

В соответствии с требованиями ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупках ОАО "РЖД" требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. Требование об обеспечении заявки на участие в Конкурсе в равной мере относится ко всем участникам закупки, что прямо предусмотрено п.п. 163, 218 Положения о закупках ОАО "РЖД" и ч. 6 ст. 3 223-ФЗ.

Более того, выбор способа обеспечения является законным правом заказчика в соответствии с требованиями ГК РФ, которым ОАО "РЖД" руководствовалось при проведении Конкурса согласно требованиям ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, что при отсутствии каких-либо ограничений в 223-ФЗ, 135-ФЗ или иных нормативных актах, учитывая разъяснения ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12, позволяет заказчику самостоятельно определять порядок его предоставления

Основанием для установления в конкурсной документации списка банков, у которых можно получить банковскую гарантию при участии в закупке, является распоряжение ОАО "РЖД" от 29.03.2010 N 640р "О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО "РЖД", которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках- контрагентах ОАО "РЖД", и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД" определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД". При этом, любой банк может быть включен в названный перечень.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2). В данном случае Положение о закупке ОАО "РЖД", соответствующие извещение и конкурсная документация были размещены ОАО "РЖД" на официальном сайте www.zakupki.gov.ru; все желающие участвовать в Конкурсе имели реальную возможность ознакомиться с условиями участия в закупке.

В соответствии с требованиями п.п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ и пп.пп. 2, 9 п. 201 Положения о закупках ОАО "РЖД" в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение указанных требований п. 2.1 конкурсной документации участник должен являться производителем товара, либо обладать правом поставки предоставленным производителем. В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить: - документ, подтверждающий, что участник является производителем; или - информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров; или - договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем.

Данное требование установлено Заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения Конкурса определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки контрафактной продукции.

Данное условие включено в целях исключения нарушений требований законодательства при заключении договора, в том числе ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Возможность поставки контрафактного товара влечет за собой невозможность использования форменной одежды, а также может повлечь за собой причинение вреда здоровью сотрудников компании при использовании некачественных материалов.

Требования по безопасности использования и направлены на непричинение вреда здоровью сотрудников.

Кроме того, конкурсная документация не содержит каких-либо требований о конкретном производителе форменной одежды, что исключает нарушение принципа равноправия. Квалификационное требование, установленное пунктом 2.1 конкурсной документации, а именно требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров уже являлось предметом рассмотрения комиссии ФАС России.

Так, в решении ФАС России N 223-ФЗ-152/15 от 02.07.2015 комиссия антимонопольного органа согласилась с пояснениями заказчика (ОАО "РЖД") и установила, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного товара Указанное требование в соответствии с положениями ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупках ОАО "РЖД" в равной мере применялось ко всем участникам без исключения, что исключает нарушение принципов, установленных требованиями ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, при этом при установлении требования ОАО "РЖД" руководствовалось требованиями действующего законодательства согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Ввиду изложенного, а также с учетом положений ст. 65, 200 АПК РФ антимонопольным органом не доказана законность вынесенного решения и предписания, в связи с чем, указанные акты подлежат отмене.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.07.2016 по делу N А40-37868/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.В. Кочешкова П.В. Румянцев