Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 06АП-6131/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

16 ноября 2016 г.

А73-5935/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от Акционерного общества "Винлаб": Сиднев М.А., представитель по доверенности от 19.09.2014 N 25 АА 1371841;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Михеева О.И., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 5/3;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Винлаб"

на решение от 29.06.2016

по делу N А73-5935/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Барилко М.А.

по заявлению Акционерного общества "Винлаб"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Винлаб" (далее - заявитель, Общество, АО "Винлаб") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N 4-05/1 от 03.03.2016.

Решением суда от 29.06.2016 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленного требования. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что на рекламных конструкциях отсутствовало указание на конкретные напитки, а так же на то, что они являются алкогольными, а поскольку у Общества имеется большой ассортимент других продуктов питания и напитков, то в настоящем случае изображения в виде бутылок не может быть признано как реклама, поскольку не преследует цели продвижения конкретного товара на рынке.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования Общества удовлетворить.

Представитель Хабаровского УФАС России в представленном отзыве, в судебном заседании отклонил доводы Общества, просил оставить решение суда в силе как законное и обоснованное.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и отзыва на нее, выслушав участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением требований рекламного законодательства 26.11.2015 Хабаровским УФАС России отслежена наружная реклама, размещенная в г.Хабаровске на здании торгового центра "ЭВР" (ул. Суворова, д.51). Установлено, что со стороны ул. Ворошилова расположена наружная реклама следующего содержания: "ВИНЛАБ. Супермаркет напитков. Всегда скидки от 15% до 20% на товары с зеленым ценником при предъявлении дисконтной карты. Специальные шок-цены и скидки от 30% на товары с оранжевым ценником при предъявлении дисконтной карты". Внизу фотоизображение дисконтной карты "ВИНЛАБ" и надпись "Дисконтная карта в подарок".

Кроме того, установлено, что со стороны ул. Суворова размещена наружная реклама следующего содержания: "ВИНЛАБ". Супермаркет напитков. Всегда скидки на любую продукцию 10%" и сноска мелким шрифтом: "При покупке по карте". "Супер акции: от 3 бутылок скидка 15%, от 6 бутылок скидка 20% на товары с зеленым ценником. Шок цены. Скидки 30% на товары с оранжевым ценником".

А так же, справа от входа в алкомаркет "ВИНЛАБ" размещена реклама: "Супер акции: от 3 бутылок скидка 15%, от 6 бутылок скидка 20% на товары с зеленым ценником. Шок цены. Скидки 30% на товары с оранжевым ценником". В нижней части конструкции присутствует изображение дисконтной карты "ВИНЛАБ" и текст: "Всегда скидки на любую продукцию 10%. Получите карту у продавца-консультанта".

Так же аналогичная реклама распространяется на территории другого субъекта Российской Федерации - в Приморском крае.

Решением антимонопольного органа от 03.03.2016 по делу N 4-05/1, была признана ненадлежащей следующая реклама:

- "ВИНЛАБ. Супермаркет напитков. Всегда скидки от 15% до 20% на товары с зеленым ценником при предъявлении дисконтной карты. Специальные шок-цены и скидки от 30% на товары с оранжевым ценником при предъявлении дисконтной карты";

- "ВИНЛАБ. Супермаркет напитков. Всегда скидки на любую

продукцию 10% при покупке по карте". "Супер акции: от 3 бутылок скидка 15%, от 6 бутылок скидка 20% на товары с зеленым ценником. Шок цены. Скидки 30% на товары с оранжевым ценником";

- "Супер акции: от 3 бутылок скидка 15%, от 6 бутылок скидка 20% на товары с зеленым ценником. Шок цены. Скидки 30% на товары с оранжевым

ценником, всегда скидки на любую продукцию 10%. Получите карту у продавца-консультанта".

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд, который, отказывая в удовлетворении требования, правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 3 Федерального закона от13.03.2006 N 38-ФЗ (далее-закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В силу части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Как установил суд первой инстанции и подтверждается представленными антимонопольным органом доказательствами, на рекламных конструкциях АО "Винлаб" размещена информация со следующим содержанием:

-"ВИНЛАБ. Супермаркет напитков. Всегда скидки от 15% до 20% на товары с зеленым ценником при предъявлении дисконтной карты. Специальные шок-цены и скидки от 30% на товары с оранжевым ценником при предъявлении дисконтной карты". Внизу фотоизображение дисконтной карты "ВИНЛАБ" и надпись "Дисконтная карта в подарок";

- "ВИНЛАБ. Супермаркет напитков. Всегда скидки на любую продукцию 10%" и сноска мелким шрифтом: "При покупке по карте". "Супер акции: от 3 бутылок скидка 15%, от 6 бутылок скидка 20% на товары с зеленым ценником. Шок цены. Скидки 30% на товары с оранжевым ценником";

- "Супер акции: от 3 бутылок скидка 15%, от 6 бутылок скидка 20% на товары с зеленым ценником. Шок цены. Скидки 30% на товары с оранжевым ценником". В нижней части конструкции присутствует изображение дисконтной карты "ВИНЛАБ" и текст: "Всегда скидки на любую продукцию 10%. Получите карту у продавца-консультанта", является рекламой, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, в том числе продавцу алкогольной продукции и непосредственно алкогольной продукции, реализуемой обществом, поскольку формирует интерес к товару магазина АО "Винлаб" - алкогольной продукции, реализуемой в специализированном магазине, посредством выделения привлекательных потребительских свойств - снижения цен от 10 до 30 процентов, проведения акций, продажи дисконтных карт, что побуждает покупателя определиться с выбором и совершить покупку вино-водочной продукции именно в магазине АО "Винлаб".

Учитывая специфику магазина АО "Винлаб", как алкогольного дискаунтера, информация, распространяемая на рекламных конструкциях о скидках, акциях и специальных предложениях от магазина является рекламой продавца алкогольной продукции и непосредственно алкогольной продукции.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В силу части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе, в дегустационных залах таких торговых объектов.

Вместе с тем, в противоречие требованиям указанных норм, Общество разместило рекламу супермаркета напитков АО "Винлаб" с помощью наружных рекламных конструкций и вне зоны стационарного торгового объекта, где происходит розничная продажа алкогольной продукции.

С учетом изложенного выводы о квалификации спорной рекламы в качестве ненадлежащей и наличии в действиях Общества нарушений пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе являются правильными.

Факт распространения ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем спорной рекламы.

Доводы заявителя о том, что информация, размещенная на щитовых конструкциях не является рекламой алкогольной продукции, поскольку указания на конкретные напитки и бутылки, а так же на то, что напитки являются алкогольными, не имеется, правомерно отклонены судом первой инстанции, в связи со следующим.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара.

Информация, содержащаяся на щитовых конструкциях адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания, как к самому магазину, так и реализуемому в нем товару, формирует и поддерживает интерес к магазину; способствует привлечению внимания потребителя к магазину.

Кроме того, само название магазина "Винлаб" ассоциируется у потребителей с определенным товаром "вино-водочная продукция".

Таким образом, для потребителя данное название однозначно свидетельствуют о возможности приобретения в данном магазине алкогольной продукции, вне зависимости от того, есть ли в рекламе наименование или изображение такой продукции.

Кроме того, на рекламной конструкции, размещенной со стороны ул. Суворова, а также на дисконтных картах содержится графическое изображение бутылок, стилизованных под шампанское.

Так же правомерно отклонен судом первой инстанции довод заявителя о том, что указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части, а также профиля деятельности и перечня оказываемых услуг, не может рассматриваться в качестве рекламы.

Согласно пункту 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения не может рассматриваться в качестве рекламы. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителей ассоциацию с определенным товаром, имеющее

своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

Так, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, адреса и режима ее работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей", следовательно, вывеска (табличка) "ЗАО "ВИНЛАБ" с указанием наименования организации, адреса и режима не может рассматриваться в качестве рекламы.

Однако информация о скидках, акциях, специальных предложениях от магазина "Винлаб", возможности приобретения дисконтной карты, размещенная на здании рядом с указанием профиля деятельности предприятия ("Супермаркет напитков "Винлаб", товарного знака "Винлаб"), а также на крыше, на козырьке, у входа в магазин, не является обязательной, следовательно, не может быть признана информацией о деятельности продавца, размещенной для всеобщего обозрения в силу Закона о защите прав потребителей либо в силу обычаев делового оборота, поскольку привлекает интерес к деятельности магазина "Винлаб", явно направлена на привлечение внимания прохожих (как являющихся потенциальными покупателями товаров, так и не являющиеся ими), и направлена на поддержание интереса как к продавцу, так и к реализуемой им продукции (алкоголю).

Доводы заявителя о том, что в информации об условиях получения скидок и дисконтных карт, размещенной на спорных конструкциях не указано о специфики магазина "Винлаб" как алкогольного дискаунтера с широким ассортиментом спиртных напитков и непосредственно об АО "Винлаб" как о продавце алкогольной продукции, правомерно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

На вывеске, размещенной у входа в магазин "Винлаб" содержится следующая информация "ЗАО "Винлаб". Алкогольный дискаунтер".

Поскольку данная вывеска размещена на здании торгового центра "ЭВР", непосредственно в месте реализации товара и распространения реклам скидок, супер-акций, шок-цен, предлагаемых продавцом, постольку данное название основано на позиционировании АО "Винлаб", как алкогольного дискаунтера.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны доводам, изложенным в суде первой инстанции, всем доводам в решении суда дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционный суд соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Обществом не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 29.06.2016 по делу N А73-5935/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.Г. Харьковская