Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 15АП-17006/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 февраля 2017 г. N Ф08-10130/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании убытков по договору подряда

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

16 ноября 2016 г.

дело N А53-9310/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.,

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.,

при участии:

от истца: представитель Алубаева Т.И. по доверенности, паспорт,

от ответчика: представители Моисеенко Ю.В., Голубев А.С. и Стасовский В.Н.по доверенности от 11.11.2016, паспорта, представитель Долгоносов А.Н. по доверенности N 298 от 13.10.2016, паспорт,

от третьего лица: представитель Долгоносов А.Н. по доверенности от 24.04.2015, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Энергоопора"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2016 по делу N А53-9310/2016 (судья Абдулина С.В.)

по иску местной религиозной организации православного Прихода Покровского кафедрального Собора города Шахты Шахтинской Епархии русской православной церкви (Московский Патриархат) (ИНН 6155009945, ОГРН 1026100027667)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Энергоопора" (ИНН 2312087508, ОГРН 1022301433450)

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью

"Ингео-Проект"

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

местная религиозная организация православного Прихода Покровского кафедрального Собора г. Шахты Шахтинской Епархии русской православной церкви (Московский Патриархат) (далее - истец, приход) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоопора" (далее - ответчик, общество) о взыскании убытков по договору подряда от 03.09.2012 N 80 в размере 10 600 659 руб. (требования, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т.4, л.д. 22-23).

Исковые требования мотивированы некачественным выполнением ответчиком подрядных работ, предусмотренных договором на выполнение строительно-монтажных работ.

Определением суда первой инстанции от 16.06.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ингео-Проект" (т.1, л.д. 97-98).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2016 по делу N А53-9310/2016 исковые требования удовлетворены. Судом, на основе результатов экспертного исследования, проведенного в рамках рассмотрения настоящего дела, определена стоимость строительно-монтажных работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, выполненных по договору подряда от 03.09.2012, составляющая 10 600 659 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Энергоопора" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Представленное суду экспертное заключение N 56/2016 от 19.07.2016, подготовленное ООО "Полиэксперт", основывается на требованиях к производству работ, установленных СП 70.13330.2012 "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции" и ГОСТ 13015-2012 "Изделия бетонные и железобетонные для строительства. Общие технические требования. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения". Поскольку исследованию подвергались работы, завершенные и принятые истцом по актам унифицированной формы N КС-2 N 1 от 27.12.2012, N 2 от 25.03.2013, N 3 от 26.04.2013, то есть до введения в действие СП 70.13330.2012 и ГОСТ 13015-2012, по мнению заявителя, данные требования не могли быть учтены подрядчиком при выполнении строительно-монтажных работ. Заявитель указывает на то, что выводы эксперта являются недостоверными, поскольку отметки, на которых эксперт брал пробы, не соответствуют действительным отметкам, что подтверждается приложенным к апелляционной жалобе топографическим планом, выполненным ООО "ИНГЕО", фотоматериалы, иллюстрирующие исследуемое заключение экспертов не отображают и не подтверждают сделанные экспертом выводы, экспертами не указаны инструменты, используемые при определении фактических характеристик несущих конструкций. В отношении работ по монтажу 343 шт. фундаментных блоков заявителем указано, что из представленного заключения не ясно, количество швов, не соответствующих требованиям нормативной документации, в каких местах выявлены несоответствия, каким образом заполнение швов влияет на несущую способность здания, а также причины исключения данных работ из расчета всей суммы за монтаж блоков ФБС. В отношении работ по возведению кирпичной кладки, общество указало, что данные работы не были предусмотрены проектом и в объем работ ответчика данные работы не входили. Несоответствия на потолочных поверхностях монолитных участков железобетонных конструкций не указаны относительно осей здания, не указано, каким образом данные дефекты влияют на несущую способность здания. Утверждение эксперта о том, что монтаж колонн в количестве 20 шт. не соответствует требованиям нормативной документации не подтверждено инструментально и соответственно не обоснованно. По мнению заявителя, расчет стоимости выполненных работ ООО "Энергоопора" выполнен не корректно.

В отзыве на апелляционную жалобу местная религиозная организация православного Прихода Покровского кафедрального Собора г. Шахты Шахтинской Епархии русской православной церкви (Московский Патриархат) просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Как следует из текста отзыва, с доводами апеллянта истец не согласен, считает, что они фактически не являются правовыми и направлены на переоценку технических выводов обладающих специальными знаниями экспертов, проводивших экспертное исследование по делу. Апеллянт, являясь лицом, профессионально оказывающим строительные услуги и чья работа должна соответствовать обязательным нормам и правилам, не привел доказательств тому, что СП 70.13330.2012 "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции", введенный в действие с 01.07.2013, и ГОСТ 13015-2012 "Изделия бетонные и железобетонные для строительства. Общие технические требования. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения", введенный в действие с 01.01.2014, каким-либо образом ухудшили его положение по сравнению с ранее действующими аналогичными нормами. Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, ответчиком не представлено. В обоснование своих доводов апеллянт представил в суд апелляционной инстанции доказательства, которые не были предметом исследования судом первой инстанции, при этом, сведений о том, что суд первой инстанции отказал ему в принятии этих доказательств не представлено. Протоколы определения прочности бетона в распоряжении ответчика находились с 2012 года, однако в суд первой инстанции не представлены.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "Ингео-Проект" указано, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, обоснованы нормами процессуального права. По мнению третьего лица, суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении повторной экспертизы, тем самым нарушил требования пункта 13 Пленума ВАС РФ N 23. В представленном в суд первой инстанции экспертном заключении эксперт Литвиненко И.Е. делает ссылки на ранее выполненное им экспертное заключение по делу N А53-16187/2014. По мнению третьего лица, приведенные данные из экспертного заключения, подписанного Литвиненко И.Е. противоречат его показаниям, данным в судебном заседании 24.08.2016.Из отзыва также следует, что данные по прочности бетона, указанные в экспертном заключении, не соответствуют действительности. Исходя из норм Постановления Правительства РФ N 802 от 30.09.2011 с учетом того, что заказчик расторг договор подряда, он должен соблюдая требования пункта 2 принять решение о консервации объекта строительства.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, представил платежное поручение о внесении денежных средств на депозитный счет суда, заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы с указанием на то, что выводы, сделанные экспертами ООО "Полиэксперт" в заключении, не соответствуют требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям, не подтверждены инструментально, необоснованны, в выводах отсутствуют ответы на поставленные вопросы по существу. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела оригинала заявления Тимошенко Алексея Леонидовича по поводу присутствия его в момент проведения экспертизы в 2014 году по делу N А53-16187/2014, которое ранее не представлялось.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражал против приобщения дополнительных доказательств к делу со ссылкой на недопустимость представления новых доказательств в суд апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу названной нормы преюдиция распространяется на содержащуюся во вступившем в законную силу судебном акте констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела; тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности; наделение судебных решений, вступивших в законную силу, свойством преюдициальности - сфера дискреции федерального законодателя, который мог бы прибегнуть и к другим способам обеспечения непротиворечивости обязательных судебных актов в правовой системе, но не вправе не установить те или иные правовые институты, необходимые для достижения данной цели; введение же института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой; такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Из решения Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2015 по делу N А53-16187/14 следует, что 03.09.2012 между местной религиозной организацией православного Прихода Покровского кафедрального Собора г. Шахты Шахтинской Епархии русской православной церкви (Московский Патриархат) - заказчик и обществом с ограниченной ответственностью "Энергоопора" - подрядчик заключен договор N 80 на выполнение строительно-монтажных работ по возведению здания храма по адресу: г. Шахты, пер. Строителей, а именно: устройство фундамента, строительно-монтажные работы по сооружению здания, устройство лестничных маршей, заделку горизонтальных и вертикальных швов на объекте (пункты 1, 2 договора) (т.2, л.д. 1-2).

Как указано в пункте 5 спорного договора ориентировочная стоимость работ и материалов составляет 20 000 000 руб.

Пунктами 7, 8, 9 спорного договора оплата выполненных работ производится заказчиком на основании представляемых подрядчиком до 25 числа текущего месяца актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ в течение 5 банковских дней с момента предоставления таких документов.

Согласно пункта 10 договора окончательный расчет производится в течение 3 дней после окончания строительно-монтажных работ и получения от подрядчика акта о выполнении работ.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 26.11.2012 к спорному договору срок окончания работ был продлен сторонами до 20.04.2013, а также был согласован график платежей: 5 000 000 руб. - до 24.12.2012, 2 000 000 руб. - до 15.02.2013, 2 000 000 руб. - до 15.03.2013, окончательный расчет - до 10.05.2013 (т.2, л.д. 3).

В процессе исполнения спорного договора сторонами были подписаны акты приемки работ и материалов по форме КС-2 на общую сумму 8 103 734,96 руб., а именно: акт N 1 от 27.12.2012, N 2 от 25.03.2013, N 3 от 26.04.2013, а также соответствующие справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (т.1, л.д. 43-61).

Неисполнение ответчиком своих обязанностей по выполнению работ надлежащего качества и в полном объеме, предусмотренном договором послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд.

По своей правовой природе сложившиеся правоотношения сторон подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии со ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Судами первой и апелляционной инстанций в рамках дела N А53-16187/14 установлено, что местной религиозной организацией православного Прихода Покровского кафедрального Собора г. Шахты Шахтинской Епархии русской православной церкви (Московский Патриархат) по спорному договору произведена оплата в общей сумме 5 117 850 руб., по решению Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2015 с местной религиозной организации православного Прихода Покровского кафедрального Собора г. Шахты Шахтинской Епархии русской православной церкви (Московский Патриархат) в пользу ООО "Энергоопора" взыскано 406 384 рублей задолженности. А всего - 5 524 234 руб. Как следует из искового заявления, строительные работы на объекте выполнялись как из материалов ответчика (подрядчика), так и материалов истца (заказчика).

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результата выполненные работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работы цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Как видно из материалов дела, предметом требования истца являются убытки в размере 10 600 659 руб., поскольку не качественно выполненные ответчиком работы невозможно использовать.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу

недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда первой инстанции от 16.06.2016 (т.1, л.д. 97-98) удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы, проведение которой поручено ООО "Полиэксперт", экспертам Литвиненко Игорю Евгеньевичу, Перетрухину Вячеславу Ивановичу.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные работы по строительству здания храма по адресу: пер. Строителей в г. Шахты Ростовской области договору подряда от 03.09.2012, требованиям ГОСТов, СНиПов, иных нормативных требований к аналогичному виду работ.

2. Если имеются недостатки работ и использованных строительных материалов, определить являются ли они существенными и неустранимыми, возможно ли их использовать для завершения строительства.

3. Определить объем и стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков работ, выполненных по договору подряда от 03.09.2012, либо демонтажа конструкций (при необходимости его выполнения).

Из представленного в материалы дела заключения судебной экспертизы от 20.07.2016 (т.1, л.д. 106-184) следует, что выполненные ответчиком работы не соответствуют требованиям строительных норм и ГОСТов, использование для завершения строительства возведенных подрядчиком строительных конструкций с имеющимися дефектами и повреждениями невозможно и недопустимо.

Стоимость строительно-монтажных работ, необходимых для устранения выявленных недостатков работ, выполненных по договору от 03.09.2012 N 80, определена экспертами в размере 10 600 659 руб.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав указанное заключение считает, что оно не содержит противоречий либо неясности в выводах эксперта, составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, дано по тем вопросам, для ответа на которые проведен анализ представленных на исследование документов, а также выполнен выход экспертов непосредственно на объект, выводы экспертов носят категоричный, а не вероятностный характер, исследование документов проведено квалифицированными специалистами, обладающими специальными знаниями, эксперты дали подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, доказательств дачи экспертами заведомо ложного заключения не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности экспертов также не представлено.

Довод заявителя жалобы о том, что представленное суду экспертное заключение N 56/2016 от 19.07.2016 неверно основывается на требованиях к производству работ, установленных СП 70.13330.2012 "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции" и ГОСТ 13015-2012 "Изделия бетонные и железобетонные для строительства. Общие технические требования. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения", поскольку исследованию подвергались работы, завершенные и принятые истцом по актам в 2012-2013 годах и данные требования не могли быть учтены подрядчиком при выполнении строительно-монтажных работ отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В СП 70.13330.2012 "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87" указано, что данный свод правил утвержден Приказом Госстроя от 25.12.2012 N 109/ГС.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2012 N 2072-ст межгосударственный стандарт ГОСТ 13015-2012 введен в действие в качестве национального стандарта Российской Федерации с 01.01.2014.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что указанные нормативные документы были утверждены еще в 2012 году. При этом, в соответствующих приказах содержалась ссылка о вступлении в действие данных нормативных документов с 2014 года. В связи с чем, ответчик, как субъект предпринимательской деятельности, оказывающий услуги в сфере строительства, возведения зданий и сооружений, в силу своих профессиональных обязанностей должен был знать об изменениях в нормативной базе, регламентирующей безопасность зданий и сооружений.

Более того, перед экспертами ставился вопрос о качестве выполненных работ, что предполагает выяснение возможности безопасной эксплуатации конкретного строительного объекта (или объекта завершенного строительства) по назначению, с учетом возможного пребывания людей без вреда для их жизни и здоровья. Таким образом, эксперт руководствовался прежде всего нормами, устанавливающими возможную безопасную эксплуатацию возводимого здания храма. При этом, как видно из перечня используемой при проведении исследования литературы, экспертами применялись нормативные документы в количестве 20 наименований (год выпуска: начиная с 1987 по 2016).

Заявляя довод о неприменимости положений действующих сводов правил к выполненным ответчиком работам, заявитель не представил доказательств существенных изменений, внесенных в актуализированную редакцию СНиП 3.03.01-87, повлиявших на экспертное мнение о некачественно выполненных работах, равно как положений ГОСТ 13015-2012.

В письме Министерства регионального развития Российской Федерации от 25.07.2013 N 13218-НТ/10 даны разъяснения о статусе сводов правил - актуализированных СНиП. Так, статьей 5 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" предусмотрено, что безопасность зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) обеспечивается посредством соблюдения требований Федерального закона и требований стандартов и сводов правил, включенных в:

- перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований данного Федерального закона (утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 1047-р;

- перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований данного Федерального закона (утвержденного приказом Ростехрегулирования от 01.06.2010 N 2079.

В связи с чем, Минрегион России во исполнение статьи 42 Федерального закона осуществляет актуализацию строительных норм и правил, признаваемых в соответствии с данным Федеральным законом сводами правил и включенных в перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований настоящего Федерального закона.

В переходный период (до утверждения указанных перечней) актуализированные своды правил не отменяют действия предыдущих сводов правил.

Таким образом, ответчиком не представлено доказательств о принципиальных изменениях в положениях данных документов по сравнению со старыми редакциями.

При указанных обстоятельствах, суд не усматривает нарушений прав подрядчика в применении к анализу качества выполненных им работ положений действующих нормативных правил, действующие требования, касающиеся безопасности зданий и сооружений, должны учитываться подрядчиком при выполнении строительно-монтажных работ, поскольку выполнение данных правил напрямую влияет на безопасное нахождение людей на территории данного объекта.

Из исследовательской части экспертного исследования следует, что экспертом проводился анализ проектной и рабочей документации на соответствие действующим нормативно-правовым актам, устанавливающим требования как к составу, так и к содержанию такой документации.

Подлежит отклонению ссылка заявителя на отсутствие информации в экспертном заключении об используемом оборудовании, а также сведений о поверке используемых экспертом приборов. Так, в пункте 21 и 22 Исследовательской части указано, что при проведении экспертного исследования применялись: рулетка измерительная ГОСТ 7502-98, измеритель прочности материалов ультразвуковой "Пульсар-1.2". Свидетельство о поверке N 07.000147.16 (т.1, л.д. 6).

Довод заявителя о том, что выводы эксперта являются недостоверными, поскольку отметки, на которых эксперт брал пробы, не соответствуют действительным отметкам, что подтверждается приложенным к апелляционной жалобе топографическим планом, выполненным ООО "ИНГЕО" подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. Доказательств невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции заявителем не представлено.

Таким образом, исследование выполненное ООО "ИНГЕО", не может быть принято судом в качестве доказательства, поскольку указанное доказательство получено вне рамок судебного разбирательства, что не предусмотрено статьями 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт также не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (пункт 3 части 4 статьи 82 названного Кодекса). Кроме того, заключение подготовлено по инициативе ООО "Энергоопора" в одностороннем порядке.

По указанной причине подлежит отклонению ходатайство, заявленное ООО "Энергоопора" в судебном заседании суда апелляционной инстанции 14.11.2016 о приобщении к материалам дела заявления Тимошенко Алексея Леонидовича по поводу присутствия его в момент проведения экспертизы в 2014 году по делу N А53-16187/2014.

Так, судебная коллегия критически относится к представлению доказательств о недостатках в проведенной экспертизе в 2014 году, то есть спустя 2 года после её осуществления, которая являлась доказательством по делу N А53-16187/2014. При этом, самим представителем ответчика в ходе судебного заседания 14.11.2016 было указано, что результаты данной экспертизы обществом "Энергоопора" в рамках дела N А53-16187/2014 оспорены не были. Следовательно, с данным доказательством, в том числе с выводами экспертов, их достоверностью, общество было согласно. Суд обращает внимание заявителя, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, не подлежат повторному доказыванию либо переоценке, в связи с чем, представленное ответчиком заявление не подлежит приобщению к материалам настоящего дела.

В силу положений ч. 2 и 3 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные указанным Кодексом неблагоприятные последствия (абз. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Ответчик с учетом принципа добросовестности в реализации процессуальных прав и обязанностей, установленного ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, все доказательства и пояснения обязан представлять суду своевременно.

В материалах дела представлено два экспертных заключения и одно дополнительное экспертное исследование (т. 3, л.д. 35-54, т. 1, л.д. 106-184), из содержания которых следует, что подрядчиком по договору N 80 от 03.09.2012 ООО "Энергоопора" исполнительно-техническая документация в соответствии с требованиями свода правил СП 48. 13330. 2011 "Организация строительства", СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов" при производстве работ по строительству здания Храма Святого Праведного Иоанна Кронштадтского, расположенного по адресу: г. Шахты Ростовской области, пер. Строителей, надлежащим образом не велась.

В период проведения натурного осмотра 23.10.2014 пазухи котлована исследуемого здания были вскрыты на глубину, позволяющую провести обследование опорной монолитной железобетонной плиты, 05.07.2016 (при проведении повторного экспертного исследования) пазухи котлована здания Храма Святого Праведного Иоанна Кронштадтского были заполнены грунтом, цоколь здания храма обложен красным керамическим кирпичом. При этом, заказчик и подрядчик по в период проведения натурного осмотра содействия экспертам в пробивке шурфов не оказали. Согласно сведениям рабочей документации. Архитектурно-строительная часть. Конструктивные решения. Конструкции железобетонные. Основной комплект рабочих чертежей. 1103 - 12 - КЖ. Строительство храма Святого Иоанна Кронштадтского по пер. Строителей в г. Шахты Ростовской области, толщина опорной плиты должна составлять 600 мм. Согласно результатам исследования, отображенным в заключении ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2014/412 от 14.11.2014 года: "Фактическая толщина опорной плиты, измеренная в четырех точках, составила от 550 мм до 570 мм. Замеры толщины опорной плиты выполнены после вскрытий торцов плиты соответственно с северной, западной, южной, восточной стороны здания" (т. 3, л.д. 59-60). Таким образом, фактическая толщина опорной плиты здания храма не соответствует толщине опорной плиты, указанной в рабочей документации. Изложенные в заключении выводы подтверждаются представленными в материалы дела фотоматериалами. При этом, судебная коллегия обращает внимание заявителя, что при проведении экспертного исследования в рамках дела NА53-16187/2014 (заключение N2014/412 от 14.11.2014) также было использовано специальное сертифицированное оборудование - тахеометр Trimle М3. Свидетельство о поверке N05.001227.14. Измеритель прочности материалов ультразвуковой "Пульсар - 1.2". Свидетельство о поверке N07.000125.14 (т.3, л.д. 39).

Эксперты сошлись во мнении, что выполненная подрядчиком ООО "Энергоопора" работа по устройству фундаментных плит железобетонных плоских в количестве 302,5 м3 не соответствует требованиям рабочей документации. Архитектурно-строительная часть. Конструктивные решения. Конструкции железобетонные. Основной комплект рабочих чертежей. 1103 - 12 - КЖ. Фундаментные блоки стен подвалов марки ФБС24.5.6-Т, ФБС12.5.6-Т, ФБС9.5.6-Т не установлены на выровненный до проектной отметки слой песка, блоки установлены непосредственно на верхнюю поверхность монолитной железобетонной опорной плиты здания Храма Святого Праведного Иоанна Кронштадского. Установка блоков стен подвала здания выполнена с соблюдением перевязки. При этом, вертикальные и горизонтальные швы между блоками не достаточно заполнены раствором и не расшиты с внутренней стороны, что подтверждается представленным фотоматериалом. Выполненная ООО "Энергоопора" укладка блоков и плит ленточных фундаментов при глубине котлована до 4 м, масса конструкций до 1,5 т в количестве 343 штук также не соответствует требованиям пунктов 6.2.5.3, 6.2.5.4 СП 70.13330.2012. "Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции". Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции".

Согласно результатам исследования, отображенным в заключении ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2014/412 от 14.11.2014: "Выполненная боковая обмазочная битумная гидроизоляция поверхностей наружных стен здания Храма Святого Праведного Иоанна Кронштадтского ниже отметки земли разрушена, отслоилась от поверхности наружных стен". Выполненная подрядчиком гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя по выровненной поверхности бутовой кладки, кирпичу, бетону в количестве 300 м2 не соответствует требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия".

Таким образом, указание заявителя на необоснованное исключение работ по монтажу 343 шт. фундаментных блоков из расчета всей суммы за монтаж блоков ФБС является несостоятельным. Данные работы как следует из экспертного исследования, имеют многочисленные дефекты, связанные не только с недостаточным заполнением швов, но и с нарушением технологии установки фундаментных блоков стен подвалов, что напрямую связано с несущей способностью здания.

Как следует из текста жалобы, работы по возведению кирпичной кладки, не были предусмотрены проектом и в объем работ ответчика данные работы не входили. Проанализировав данный довод, судебная коллегия установила следующее. Выполненная ответчиком для истца работа по устройству фундаментов-столбов: бетонных (монолитные заделки) в количестве 19,4 м3 выполнена с применением красного керамического кирпича (подтверждается также фотоматериалом с места объекта), что не соответствует сметной и рабочей документации. Архитектурно-строительная часть. Конструктивные решения. Конструкции железобетонные. Основной комплект рабочих чертежей. 1103-12-КЖ. Таким образом, в нарушение указаний заказчика о выполнении бетонных фундаментов-столбов, обществом "Энергоопора" были выполнены данные конструктивные элементы из кирпича, о чем и содержится указание в экспертных заключениях (т. 3, л.д. 61).

Также из текста экспертных заключений следует, что на потолочных поверхностях монолитных участков N 7, 9, 11 с объемом бетона соответственно 0,72 м3, 0,79 м3, 0,7 м3 перекрытия здания храма на отметке 0.000 рабочая арматура обнажена, защитный слой бетона отсутствует (что подтверждается фотографиями). Выполненная подрядчиком работа по устройству монолитных железобетонных участков перекрытия на отметке 0.000 (монолитные участки N 7, N 9, N 11) не соответствует требованиям пункта 5.5.3 ГОСТ 13015-2012 "Изделия бетонные и железобетонные для строительства. Общие технические требования. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения", из содержания которого следует, что на поверхности изделий не допускается обнажение рабочей и конструкционной арматуры, за исключением арматурных выпусков, предусмотренных в рабочих чертежах. Концы напрягаемой арматуры не должны выступать за торцевые поверхности изделий более чем на 10 мм, за исключением случаев, оговоренных в рабочих чертежах.

Таким образом, ссылка заявителя на отсутствие в заключении информации о том, каким образом данные дефекты влияют на несущую способность здания подлежат отклонению. Работы, выполненные ответчиком должны соответствовать требованиям нормативной и технической документации, применение которых обеспечивает безопасную эксплуатацию объекта по назначению. При этом, судебная коллегия обращает внимание заявителя, что в представленном экспертном заключении (дополнительная экспертиза) N 2015/11 от 06.04.2015 (т.3, л.д. 90-123) содержатся результаты поверочных расчетов. Так, сравнение расчетной нагрузки с несущей способностью плиты показало, что несущая способность обеспечивается (т.3, л.д. 121-124). Вместе с тем, экспертом указано, что с учетом выявленных в экспертном заключении N 2014/412 от 14.11.2014 недостатков отсутствует возможность последующей эксплуатации в соответствии с заявленной функциональностью - храм (т.3, л.д. 118).

Ссылка заявителя, на то, что указание эксперта о несоответствии монтажа колонн в количестве 20 шт. требованиям нормативной документации не подтверждено инструментально и соответственно не обоснованно является несостоятельной. Так, как следует из представленных доказательств при натурном осмотре конструктивных элементов, в том числе колонн, проводилось инструментальное, визуальное обследование. Проводились замеры линейных параметров конструктивных элементов объекта с использованием рулетки с ценой деления 1 мм, ручным лазерным дальномером "Leica DISTOTM D2", тахеометром Trimle М3. Отклонения от вертикали и горизонтали фиксировались тахеометром Trimle М3. Измерения прочности бетона конструктивных элементов здания храма производились измерителем прочности материалов ультразвуковым прибором "Пульсар - 1.2". При этом, в таблице 2 заключения N 2014/412 от 14.11.2014 приведены несоответствия фактических величин прочности бетона конструктивных элементов на сжатие проектным величинам здания объекта исследования. При инструментальном обследовании конструктивных элементов здания храма выявлены также превышения фактических величин отклонений строительных конструкций здания от предельно допустимых величин, что подтверждается выполненными экспертом схемой выполненных замеров на отметке - 4.200, а также 0.000 здания храма.

Таким образом, само по себе несогласие ответчика с выводами экспертов не является достаточным основанием для назначения повторной экспертизы и отмены принятого по делу судебного акта.

Каких-либо противоречий либо сомнений в обоснованности представленных в материалах дела заключений экспертов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, судебная коллегия, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, считает его подлежащим отклонению.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как было указано выше, в рамках дела N А53-16187/14 была произведена экспертиза, которой определен перечень недостатков работ, выполненных ответчиком. Согласно заключению эксперта для устранения выявленных недостатков строительных работ необходимо демонтировать все произведенные работы.

В связи с вышеизложенным, истец обратил в суд с настоящим иском о взыскании убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Положениями пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания указанной нормы права следует, что взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно лишь при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, во-первых, факт нарушения права, во-вторых, наличие и размер понесенных убытков, в-третьих, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Недоказанность одного из необходимых условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения таких требований.

При этом необходимо доказать сам факт наличия убытков и их размер (то обстоятельство, что убытки были причинены истцу в результате ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств), вину ответчика, а также наличие причинной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств и причиненными истцу убытками.

Исходя из представленных в материалах дела доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что выполненные ООО "Энергоопора" работы на спорном объекте произведены некачественно с отступлениями от требований договора от 03.09.2012 N 80 и действующих строительных норм и правил. При этом стоимость устранения недостатков работ, выполненных ответчиком, составляет 10 600 659 руб.

Судебная коллегия приходит к выводу, что все условия для возмещения убытков имеются, а, значит, исковые требования подлежат удовлетворению в размере 10 600 659 руб.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Как следует из материалов дела, при обращении с апелляционной жалобой ООО "Энергоопора" платежным поручением N 9300 от 06.10.2016 была оплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 38 002 руб.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы составляет 3000 рублей.

Таким образом, заявителю из федерального бюджета надлежит вернуть 35 002 руб. излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, об истребовании доказательств, о приобщении дополнительных доказательств отказать.

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2016 по делу N А53-9310/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Энергоопора" (ИНН 2312087508, ОГРН 1022301433450) из федерального бюджета 35 002 рубля излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Энергоопора" (ИНН 2312087508, ОГРН 1022301433450) 120 000 рублей, внесенных по платежному поручению N 1003 от 20.10.2016 и N 1049 от 03.11.2016 в связи с отказом в назначении повторной экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева