Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 09АП-53042/16

г. Москва

16 ноября 2016 г.

Дело N А40-74978/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2016 года,

принятое судьей А.Г. Алексеевым (шифр судьи 113-639),

по делу N А40-74978/16

по иску ЗАО "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС" (ОГРН 1037828008899)

к ответчику АО "Газпромнефть-МНПЗ" (ОГРН 1027700500190)

о взыскании 5 263 542,22 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Якупов А.М. по доверенности от 25.01.2016.

от ответчика: Емельянов Ф.В. по доверенности от 17.01.2016.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество (ЗАО) "Ремонт и строительство сетей "ПР и СС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с акционерного общества (АО) "Газпромнефть-МНПЗ" задолженности в размере 5.263.542,22 руб. за выполненные дополнительные работы по договору подряда от 12 июля 2012 г. N 675.

Решением от 16 августа 2016 года по делу N А40-74978/16 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении иска, поскольку выполнение дополнительных работ было вызвано необходимостью, о чем истец заранее информировал ответчика, который своими действиями фактически согласовал выполнения этих работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в иске. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2016 года по делу N А40-74978/16.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что дополнительные работы не были согласованы ответчиком, в связи с чем, оплате не подлежат.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами был заключен договор от 12 июля 2012 г. N 675, по условиям которого истец (подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению работ, определенных в технических заданиях к договору (приложение N 1,2,3,4), а именно, по техническому перевооружению: подземных участков сетей производственно-противопожарного водоснабжения с целью увеличения эксплуатационной готовности ОАО "Газпромнефть-МНПЗ" (протяженность 1800 п.м.); сетей производственно-противопожарного водоснабжения с целью увеличения эксплуатационной готовности ОАО "Газпромнефть-МНПЗ" (уч. От ПГ-284 до ПГ-286, уч. от К-42 до К-61), подземных участков сетей производственно-противопожарного водоснабжения с целью увеличения эксплуатационной готовности ОАО "Газпромнефть-МНПЗ" (уч.от К-42/ПГ-278 до ПГ-266, уч. от ПГ-56/70 до ПГ-64/65; подземных участков сетей хозяйственно-питьевого водоснабжения и хозяйственно-бытовой канализации с целью увеличения эксплуатационной готовности ОАО "Газпромнефть-МНПЗ".

Как правильно установлено судом первой инстанции, в соответствии с условиями Договора истцом были выполнены, а ответчиком приняты работы, на сумму 112.057.221,64 рублей.

По мнению истца, в ходе исполнения Договора возникла необходимость в производстве дополнительных работ, не предусмотренных Договором.

Согласно доводам истца, необходимость производства дополнительных работ и их объем был согласован между сторонами путем подписания актов, составленных с участием представителей и утвержденных заместителем генерального директора по развитию производства и капитального строительству ОАО "Газпромнефть-МНПЗ".

Согласно доводам истца со ссылкой на положения статей 434, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) ответчик своими действиями согласовал необходимость выполнения спорных дополнительных работ по Договору.

Как указывает истец, локальные сметные расчеты неоднократно направлялись истцом ответчику с сопроводительными письмами (от 18 января 2013 г. N 75П-04, от 26 февраля 2013 г. N 301П-04, от 16 мая 2013 г. N 411-1705-2013).

После завершения работ истец направлял ответчику акты выполненных работ (письма от 19 июня 2013 г. N 645-1906-2013, от 15 июля 2013 г. N 808-1507-2013 от 24 июля 2013 г. N 866-2407-2013).

Между тем, ответчик в адрес истца сметные расчеты и акты не возвратил.

Истец полагает, что существенные условия выполнения дополнительных работ отражены в актах N N 1-54 и содержали наименование работ, их объем, обоснование необходимости выполнения работ; акты о выполнении скрытых работ содержали сведения об их объеме. Сметы, акты выполненных работ по форме КС-2, направленные истцом, содержали сведения о стоимости работ, по факту выполнения работ определен срок их выполнения.

Ответчик не мог не знать, что истец приступил к выполнению дополнительных работ, о чем свидетельствует, также, подписание актов N N 1-54 со стороны заместителем генерального директора по развитию производства и капитального строительству ОАО "Газпромнефть-МНПЗ" Рождественских С.А., а также письма ответчика от 8 апреля 2013 г. N 015/2161, от 19 апреля 2013 г. N 015/2439, в ответ на письмо истца от 26 февраля 2013 г. N ЗОШ-04, с которым, истец направлял локальные сметные расчеты.

Из материалов дела следует, что письмом от 30 сентября 2013 г. N 1336-3009-2013 истец просил заключить дополнительное соглашение с включением в него дополнительных работ.

Ответчик оставил обращения истца без ответа. Вместе с тем, дополнительные работы имели для ответчика потребительскую ценность, поскольку были использованы им вместе с основными работами по Договору.

Доводы истца сводятся к тому, что с учетом положений статьи 753 Гражданского кодекса, следует сделать вывод, что работы приняты ответчиком, и, тем самым, в порядке статьи 438 Гражданского кодекса согласовано их выполнение и стоимость, указанная в актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3.

Истец полагает, что специальными положениями статьи 753 Гражданского кодекса допускается квалификация молчания стороны как выражения согласия со сведениями, отраженными в полученных документах.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 6 мая 2015 г. по делу N А56-82234/2014 с ЗАО "ПР и СС" в пользу ООО "Аверс-СК" было взыскано 6.141.521,19 рублей, из них: 5.263.542,18 рублей основного долга (стоимость дополнительных работ) и 877.979,01 рублей пеней, а также 53.707,61 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Пунктом 8.1 Договора предусмотрен обязательный претензионный порядок. Срок рассмотрения претензии 20 дней с момента ее получения. Истец 9 марта 2016 г. обратился к ответчику с претензией N 92, приложив акты на дополнительные работы.

Ответчик осуществил приемку основных работ по Договору, по результатам приемки, между сторонами были подписаны акты по форме КС-2 и КС-3., приобщённые в копиях к материалам дела.

Стороны, подписав формы КС-2 и КС-3, договорились о порядке оформления сдачи-приёмки выполненных работ.

Статьей 307 Гражданского кодекса, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Стоимость работ по Договору являлась твердой (пункт 5.2 Договора).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

В ходе выполнения работ по Договору истец увеличения установленной твердой цены не требовал, уведомления о расторжении Договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса адрес ответчика не направлял.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. N 303-ЭС15-13256 по делу А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

В соответствии с пунктом 9.4 Договора любые изменения или дополнения к договору действительны при условии, что они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями сторон.

Как правильно установил суд первой инстанции, каких-либо изменений к договору, в части производства дополнительных работ, стороны не подписывали.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, существенное отличие твердой цены от приблизительной заключается в том, что любое ее изменение необходимо определять в дополнительных соглашениях.

В этой связи апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данное дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ.

Суд первой инстанции установлено, что истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязывающие подрядчика заблаговременно:

- сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

- приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Таким образом, на основании пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Требование о своевременном предупреждении и согласовании с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ подтверждается сложившейся правоприменительной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2011 г. N Ф07-5541/11 по делу N А21-741/2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. N 09АП-8581/2011 по делу N А40-62571/08-22-543): подрядчик не проинформировал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и не получил от последнего согласие на их выполнение в порядке статьи 743 Гражданского кодекса, что послужило отказом в оплате данных работ.

Довод истца о том, что ответчик не мог не знать, что истец приступил к выполнению дополнительных работ, о чем свидетельствует, также, подписание актов N N 1-54 со стороны заместителя генерального директора по развитию производства и капитальному строительству правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанными актами и письмами не подтверждается заблаговременное уведомление Заказчика о необходимости проведения работ.

Кроме того, из содержания указанных актов следует исключительно то, что сторонами признаётся необходимость выполнения неких дополнительных работ, состав, цена которых не определены, дополнительные соглашения к Договору не подписаны, каким либо иным способом стороны существенные условия выполнения дополнительных работ также не согласовали.

В соответствии с пунктом 9.4 Договора любые изменения или дополнения к договору действительны при условии, что они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями сторон.

Стороны в установленном Договором порядке, не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ - объем, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июня 2010 г. N ВАС-7628/10 по делу N А76-24607/2008-10-616/92.

Согласно определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2014 г. N ВАС-6689/14 по делу N А82-1087/2013, истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Довод заявителя о признании ответчиком в судебном заседании факта выполнения работ не свидетельствует о выполнении истцом требования законодательства о согласовании дополнительных работ в установленном порядке.

Указанное также верно и для фактов, установленных при рассмотрении дела N А56-82234/2014. По настоящему делу ответчиком не отрицается сам факт выполнения работ, доводы ответчика сводятся к несогласованности спорных дополнительных работ и, как следствие, отсутствие у него обязанности по их оплате.

Кроме того, с требованиями о возмещении стоимости дополнительно произведенных работ истец обратился спустя более, чем два года после завершения работ и их полной оплаты ответчиком в соответствии с условиями договора.

Также, согласно писем от 8 сентября 2015 г. N 533 и от 22 сентября 2015 г. N 020/5011 следует также, что истец не получал указаний ответчика на производство дополнительных работ, не предусмотренных Договором; не участвовал в согласовании производства таких работ.

Дополнительные работы не были обозначены ни в письме подрядчика в 2015 года, ни в акте сверки, который прилагался к письму в 2015 году.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Стоимость основных работ, указанных в договоре - 112.400.000 руб., стоимость дополнительных работ, в отношении которых предъявлены исковые требования - 5.263.542,22 рублей, что составляет менее 5% стоимости основных работ.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что признание заказчиком факта выполнения дополнительных работ не влечет безусловную обязанность по оплате таких работ.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу о необоснованности заявленного истцом искового требования.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истцане содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2016 года по делу N А40-74978/16.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 августа 2016 года по делу N А40-74978/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Е.В.Бодрова