Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 г. N 09АП-57716/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 апреля 2017 г. N Ф05-4004/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 декабря 2016 г.

Дело N А40-44450/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Стешана Б.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ г.Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования г.Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "22" сентября 2016 года по делу N А40-44450/16, принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 51-387)

по иску Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы

к ООО "Проект "Двадцать один" - Строительство"

о взыскании по государственному контракту N 2014/КР-001 (ВАО, ЮВАО) от 09 июня 2014 года штрафа в размере 1 343 781 руб. 63 коп., об обязании устранить недостатки

при участии:

от истца: Субботина Н.В. по доверенности от 01.12.2015

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Проект "Двадцать один" - Строительство" (далее - ответчик) о взыскании по государственному контракту N 2014/КР-001 (ВАО, ЮВАО) от 09 июня 2014 года штрафа в размере 1 343 781 руб. 63 коп., об обязании устранить недостатки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "22" сентября 2016 года исковые требования удовлетворить частично.

Суд обязал ООО "Проект "Двадцать один" - Строительство" в течение 20 календарных дней с даты вступления судебного акта в законную силу устранить недостатки (дефекты), на объекте ГБОУ Школа N 1301 (г. Москва, ул. Благуша, д. 6), обнаруженные в гарантийный срок по государственному контракту N 2014/КР-001 (ВАО, ЮВАО) на выполнение работ по капитальному ремонту в учреждениях, подведомственных Департаменту образования города Москвы в 2014 году 2014/КР-001 (ВАО, ЮВАО) от 09 июня 2014 года, своими силами и средствами, за свой счет.

С ООО "Проект "Двадцать один" - Строительство" в пользу ГКУ города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" взыскан штраф по государственному контракту N 2014/КР-001 (ВАО, ЮВАО) от 09 июня 2014 года в размере 228 056 руб. 95 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ГКУ г.Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования г.Москвы обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при неправильном применении норм права, просит изменить решение суда в части взысканной суммы неустойки.

В своей жалобе заявитель указывает, что истцом обоснованно рассчитан размер неустойки на основании п. 7.4 контракта, ответчик принял условия контракта, в том числе в части неустойки.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 09 июня 2014 года между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен государственный контракт N 2014/КР-001 (ВАО, ЮВАО) на выполнение работ по капитальному ремонту в учреждениях, подведомственных Департаменту образования города Москвы в 2014 году 2014/КР-001 (ВАО, ЮВАО).

Цена контракта составляет 268 756 326 руб.

Сроки выполнения работ - с момента заключения контракта по 25 декабря 2014 года.

Согласно акту о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта от 25 февраля 2015 года, начало работ - 09 июня 2014 года, окончание работ - 25 февраля 2015 года, стоимость работ с учетом тендерного снижения составила 45 611 389 руб. 70 коп.

Пунктом 6.3. государственного контракта предусмотрено, что гарантийный срок на выполняемые работы (и их результаты) составляет 24 месяца с даты подписания сторонами акта о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации объекта.

Как следует из материалов дела, истец направлял в адрес ответчика уведомления с просьбой направить представителя на объекты подведомственные истцу, работы на которых выполнялись ответчиком.

Представителями заказчика и подрядчика, а также руководителем структурного подразделения были составлены акты о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, объектах.

Между тем, выявленные недостатки подрядчиком устранены не были.

22 октября 2015 года истец направил в адрес ответчика претензию исх. N 01-04- 19841/5 от 22.10.2015 с требованием выплатить неустойку на основании пункта 7.10. контракта в сумме 1 343 781 руб. 63 коп.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Пунктом 1 ст. 754 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 ст. 755 ГК РФ).

Доказательств выполнения гарантийных обязательств по контракту, а также исполнения претензионных требований истца о необходимости устранения дефектов ответчиком не представлено.

Статьей 12 ГК РФ установлены способы защиты гражданских прав, одним из которых является присуждение к исполнению обязанности в натуре.

При указанных обстоятельствах, с учетом того, что факт наличия неисправленных недостатков ответчиком подтвержден, суд первой инстанции пришел к выводу, что исковые требования об обязании ответчика устранить недостатки (дефекты), на объекте ГБОУ Школа N 1301 (г. Москва, ул. Благуша, д. 6), обнаруженные в гарантийный срок по государственному контракту N 2014/КР-001 (ВАО, ЮВАО) на выполнение работ по капитальному ремонту в учреждениях, подведомственных Департаменту образования города Москвы в 2014 году 2014/КР-001 (ВАО, ЮВАО) от 09 июня 2014 года, своими силами и средствами, за свой счет, осуществив следующие работы: заменить дверные замки (брак, 25 шт.); устранить разрушение затирки плитки; наладить работу звонковой системы, домофона, видеонаблюдения, телефонной и компьютерной сети; устранить разрушение окрасочного покрытия лестничных маршей; наладить работу обратных клапанов канализации; наладить работы жироуловителя на пищеблоке; наладить работу вентиляторов в кабинете химии и пищеблоке (вытяжка); наладить работу воздуховодов в пищеблоке; наладить работу смесительного узла; наладить работу щитов АВР и аварийного освещения; наладить работу пожарных кранов и дистанционного включения пожарных насосов; устранить деформацию козырьков над дебаркадерами и запасными выходами подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции установил срок для устранения недостатков - 20 календарных дней с даты вступления решения суда в законную силу, в соответствии ч. 1 ст. 174 АПК РФ.

Решение суда в части удовлетворения исковых требований об устранении выявленных недостатков не обжалуется.

Пунктом 7.10. государственного контракта установлена ответственность подрядчика за неисполнение в назначенный срок требования об устранении недостатков выполненных работ в виде штрафа в размере, указанном в пункте 7.4. государственного контракта.

Пунктом 7.4. государственного контракта предусмотрено, что штраф начисляется за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в размере 0,5 % от цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Сумма штрафа согласно расчету истца составляет 1 343 781 руб. 63 коп. (268 756 326 руб. * 0,05 %).

Как следует из материалов дела, истцом произведен расчет неустойки исходя из общей цены контракта.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Российское законодательство об ответственности основано на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, введенных в ранг закона.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, расчет неустойки от цены контракта независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит понятию "ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовершенное" и также принципу соразмерности ответственности тяжести нарушения.

Иное позволяло бы заказчику применять одинаковый размер ответственности как за минимальное правонарушение, так и за серьезное по своей тяжести правонарушение и нарушало бы баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства.

Расчет неустойки от цены контракта противоречит также пунктам 1 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Закон предписывает участникам гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правовая позиция по вопросу проведения расчета неустойки от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ, а не от цены контракта, о нарушении закона включением в проект государственного контракта заведомо невыгодного для контрагента условия, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, выражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012N 676/12, 15.07.2014 N 5467/14 и 28.01.2014 N 11535/13.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) суду необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки. (п. 3 вышеназванного Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Пунктом 75 указанного Постановления предусмотрено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Между тем, как правильно указал суд в решении, каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, обосновывающих необходимость применения судом статьи 333 ГК РФ, ответчик не представил.

При таких обстоятельствах, исковые требования удовлетворены частично, в результате чего, размер взыскиваемой с ответчика неустойки, рассчитанный от стоимости невыполненных работ, должен составлять 228 056 руб. 95 коп., а в остальной части иска судом правомерно отказано.

Довод заявителя о том, что ответчик, подписывая контракт, принял условия контракта, в том числе в части неустойки, отклоняется судом как необоснованный.

Поскольку правоотношения сторон урегулированы государственным контрактом, условия которого сформулированы заказчиком и оспаривание которых усложнено особенностями процедуры, установленной Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, ответчик был лишен возможности выразить собственную волю в отношении установления неустойки в завышенном размере и был вынужден принять это условие путем присоединения к контракту в целом.

Таким образом, включение в государственный контракт заведомо невыгодного для контрагента условия, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, не может являться основанием для взыскания неустойки от всей суммы контракта.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы как не опровергающие выводы суда, а выражающие несогласие с ними и в целом направленные на переоценку доказательств, при отсутствии к тому правовых оснований.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "22" сентября 2016 года по делу N А40-44450/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Е.Е. Кузнецова