Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2016 г. N 03АП-5076/16

Требование: о привлечении к административной ответственности

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

г. Красноярск

17 ноября 2016 г.

Дело N А33-10541/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "10" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от прокуратуры Кировского района г. Красноярска - Стонт Н.В., помощника прокурора Козульского района Красноярского края, на основании приказа от 16.08.2016 N 410-к,

от лица, привлекаемого к административной ответственности (ООО "Ломбард 24 Плюс") - Калашниковой Е.П., директора на основании решения от 01.10.2015, Тарасенко С.А., представителя на основании устного ходатайства директора,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ломбард 24 Плюс",

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "14" июля 2016 года по делу N А33-10541/2016, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

прокуратура Кировского района г. Красноярска (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Ломбард 24 Плюс" ИНН 2462040450, ОГРН 1152468003654 (далее - общество) о привлечении к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "14" июля 2016 года общество привлечено к административной ответственности по статье 14.37 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы следует, что до принятия решения суда первой инстанции вступил в силу Федеральный закон от 03.07.2016 N 316-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" и при наличии совокупности обстоятельств штраф, налагаемый на субъектов малого и среднего предпринимательства, может быть заменен на предупреждение, что не было учтено при рассмотрении и принятии решения судом первой инстанции.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Прокурор в судебном заседании возразил против доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обществом заявлено ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, подтверждающих, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, относится к субъектам малого предпринимательства, а именно: сведений о среднестатистической численности работников, сведений о том, что общество включено в реестр субъектов малого предпринимательства 01.08.2016, бухгалтерской отчетности, налоговой декларации за 2015 год.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил дополнительные доказательства к материалам дела, так как судом первой инстанции вопрос наличия у общества статуса субъекта малого предпринимательства, который имеет значение при определении вида наказания.

Суд, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынес протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 16 час 00 мин 10 ноября 2016 года.

После перерыва представители общества в судебное заседание не явились.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

Прокуратурой на основании пункта 4 плана работы на 1 полугодие 2016 года проведена проверка по соблюдению законодательства о рекламе в деятельности кредитных организаций, микрофинансовых и иных организаций, расположенных на территории Кировского района г. Красноярска.

В ходе проверки установлено, что на первом этаже многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. им. газ. Красноярский рабочий, д. 94, расположено нежилое помещение, используемое ООО "Ломбард 24 Плюс" под размещение ломбарда. Над крыльцом на козырьке к фасаду здания прикреплена конструкция с использованием электронного табло с бегущей строкой рекламного характера магазина "Ломбард 24 часа", содержащая следующую информацию: "Ломбард 24 часа. Распродажа. Золото 1550 р/гр, бытовая техника, сотовые телефоны, ноутбуки, фотоаппараты, телевизоры, электроинструменты, шубы, дубленки, шапки. Скидки 50-70 %". Разрешение на установку данной рекламной конструкции при проведении проверки обществом не представлено.

По результатам проверки в отношении общества вынесено постановление от 29.04.2016 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.37 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения прокуратуры в суд с заявлением о привлечении общества к ответственности по статьей 14.37 КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

На основании части 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", части 1 статьи 28.4, статьи 25.11 КоАП РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что дело об административном правонарушении возбуждено прокурором в пределах установленных полномочий.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности судом первой инстанции соблюден.

Проверив процедуру возбуждения дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции, установил, что требования статьей 28.2, 28.4 КоАП РФ прокуратурой соблюдены.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 14.37 КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 9 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Согласно части 10 указанной статьи установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11 - 17 статьи 19 Закона о рекламе.

Пунктом 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе предусмотрено, что настоящий Федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В пунктах 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При применении данной нормы следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе.

Как следует из акта осмотра от 10.04.2016 N 2, фотографий, приложенных к указанному акту, постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.04.2016, на первом этаже многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Красноярск, пр. им. газ. Красноярский рабочий, д. 94, расположено нежилое помещение, используемое ООО "Ломбард 24 Плюс" под размещение ломбарда, над крыльцом на козырьке к фасаду здания прикреплена конструкция с использованием электронного табло с бегущей строкой рекламного характера магазина "Ломбард 24 часа", содержащая следующую информацию: "Ломбард 24 часа. Распродажа. Золото 1550 р/гр, бытовая техника, сотовые телефоны, ноутбуки, фотоаппараты, телевизоры, электроинструменты, шубы, дубленки, шапки. Скидки 50-70 %".

Таким образом, размещенная конструкция, расположенная по адресу: г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 94, где осуществляет свою деятельность ООО "Ломбард 24 плюс" содержит информацию об услугах организации рекламного характера, а также указание на распродажу золота и бытовой техники, применение скидок.

Суд первой инстанции, оценив содержание воспроизводимого на электронном табло текста, сделал правильный вывод о том, что рассматриваемая конструкция является рекламной, поскольку содержит сведения, очевидно направленные на возникновение у потребителя интереса к оказываемым обществом услугам (применение скидок); используемый на конструкции текст не относится к фирменному наименованию общества, ни к указанию на место его нахождения (адреса), ни к извещению о режиме его работы; конструкция с учетом места ее размещения и содержания информации является стационарной рекламной конструкцией

Доказательства наличия у общества разрешения на установку и эксплуатацию данной рекламной конструкции суду не представлены, об их наличии не заявлено.

Факт установки ответчиком рассматриваемой рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию подтверждается актом осмотра от 10.04.2016 N 2, справкой от 29.04.2016 N1319 Управления архитектуры администрации города Красноярска, постановлением от 29.04.2016 о возбуждении дела об административном правонарушении.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих. Административный орган доказал, что отсутствуют объективные обстоятельства, препятствующие обществу соблюдать требования к размещению рекламной конструкции при наличии разрешения, а обществом не приняты какие-либо меры для их исполнения.

Следовательно, вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ, установлена и доказана.

В связи с изложенным действия (бездействие) общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП, в связи с чем суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного административного правонарушения, не установлено, так как обществом проявлено пренебрежительное отношения к публичным требованиям к размещению рекламной конструкции только при наличии соответствующего разрешения, поэтому основания для применения положений стать 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательства, подтверждающие наличие предусмотренных статьей 4.3. КоАП РФ отягчающих ответственность обстоятельств, лицами, участвующими в деле не представлены, об их наличии не заявлено; судом указанные обстоятельства не установлены.

Суд первой инстанции, с учетом требований статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, принимая во внимание финансовое положение общества, характер совершенного им административного правонарушения, отсутствие существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, наличие смягчающего административную ответственность обстоятельства - совершение административного правонарушения впервые, в соответствии с частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ назначил обществу наказание ниже низшего предела в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Между тем, судом не обсуждена возможность применения при определении наказания положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, введенной в действие Федеральным законом от 03.07.2016 N 316-ФЗ, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Внесенные Федеральным законом от 03.07.2016 N 316-ФЗ изменения в КоАП РФ в части возможности назначения лицу меры ответственности в виде предупреждения, не предусмотренного санкцией соответствующей статьи раздела II Кодекса, свидетельствует об улучшении положения лица, привлекаемого к административной ответственности, и имеют обратную силу.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно сведениям о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год по состоянию на 01.01.2016, налоговым декларациям по налогу на прибыль организации за отчетный 2015, 2016 годы, бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2015 год, сведений из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, что общество в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" относится к субъектам малого предпринимательства.

Суд апелляционной инстанции при определении вида административного наказания учитывает, что общество привлекается к ответственности за впервые совершенное административное правонарушение, отсутствие последствий, указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что в соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ назначенное обществу административное наказание в виде штрафа следует изменить на предупреждение.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части назначения административного наказания в связи с неправильным применением норм материального права.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается, в том числе, при рассмотрении дела в апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "14" июля 2016 года по делу N А33-10541/2016 изменить в части назначения наказания, заменить обществу с ограниченной ответственностью "Ломбард 24 Плюс" штраф в размере 250 000 рублей на предупреждение.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова