Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2016 г. N 09АП-48133/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 июня 2017 г. N Ф05-18429/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 ноября 2016 г.

Дело N А40-72879/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 18.11.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АКБ "ВПБ" (ЗАО)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2016 г. по делу N А40-72879/2014, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску Департамента строительства города Москвы (ОГРН 107776867304) к Закрытому Акционерному обществу "Военно-Промышленный Банк" (ОГРН 1037700098215), с участием ООО "ФасДомСтрой" в качестве третьего лица

о взыскании денежных средств по банковской гарантии

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Ганченко Д.В. по доверенности от 09.12.2015;

от ответчика - Серов В.Г. по доверенности от 26.10.2016;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском (уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ) к ЗАО "Военно-Промышленный Банк" о взыскании по банковской гарантии от 30.05.2013 N БГ-130530/0173200001413000081, выданной в качестве обеспечения исполнения обязательств по возврату суммы неустойки, предусмотренной государственным контрактом от 05.06.2013 N 0173200001413000081-RST на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Пожарное депо" по адресу: Зарядье, микрорайон 6Г, корпус 25, район Бирюлево Восточное ЮАО г. Москвы", денежной суммы в размере 6 930 000 руб.

Решением суда от 08.07.2015, оставленным без изменения апелляционной инстанцией, иск был удовлетворен в части взыскания неустойки в размере 1 641 750 руб., в остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.02.2016 вышеуказанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на то, что при новом рассмотрении суду следует дать оценку доводам Ответчика о том, что банковская гарантия не обеспечивает установленные Дополнительным соглашением от 19.07.2013 N 1 (далее Дополнительное соглашение) обязательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2016 г. исковое требование удовлетворено в части, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 1 641 750 руб., а также 29 418 руб. - расходы по государственной пошлине, в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в удовлетворенной части, в иске отказать полностью, поскольку:

- выводы суда о том, что выданная банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательств принципала перед истцом по погашению аванса и что ответчиком не направлялись ответы на претензии истца - не соответствуют фактическим обстоятельствам дела;

- судом не дана правовая оценка доводам ответчика, о том, что государственным контрактом не предусмотрена обязанность генподрядчика по уплате неустойки за нарушение срока погашения аванса; о незаконности требования истца о возврате неотработанного аванса и уплате неустойки за нарушение срока по возврату аванса и о несоблюдении истцом предусмотренного контрактом порядка оплаты штрафов и неустоек, а также злоупотреблении правом со стороны бенефициара и принципала;

- указанный в иске расчет задолженности принципала перед бенефициаром - ошибочен;

- судом неправомерно госпошлина взыскана с ответчика в пользу истца.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, по основаниям, в ней изложенным, просил жалобу - удовлетворить, решение - отменить;

представитель истца против доводов жалобы возражал, по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения, в части ошибочности распределения госпошлины - не возражал;

- третье лицо в суд не явилось, извещалось надлежаще, информация на официальном сайте опубликована с 22.09.2016 г., жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены судебной коллегией в порядке статей 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей, апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене в части взыскания госпошлины с ответчика в пользу истца, в остальной части - оставлению без изменения по следующим основаниям.

Из документов, представленных в деле, следует что - ЗАО АКБ "Военно-Промышленный Банк" (Ответчик) выдал банковскую гарантию от 30.05.2013 N БГ-130530/0173200001413000081 (Банковская гарантия) в качестве обеспечения исполнения обязательств по возврату суммы неустойки, предусмотренной государственным контрактом от 05.06.2013 N 0173200001413000081-RST на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Пожарное депо" по адресу: Загорье, микрорайон 6Г, корпус 25, район Бирюлево Восточное ЮАО г. Москвы", заключенным между Департаментом строительства города Москвы (далее Истец) и ООО "ФасадДомСтрой" (Генподрядчик).

Из содержания Банковской гарантии следует, что Ответчик выступает Гарантом перед Истцом (Бенефициаром) при неисполнении и/или ненадлежащем исполнении Генподрядчиком (Принципалом) обязательств по Контракту по требованию Истца (Бенефициара).

ООО "ФасадДомСтрой" обратилось в Департамент письмом от 25.06.2013 N 180/13 (от 26.06.2013 ДС-439/11-309) с просьбой о выдаче авансового платежа по Контракту.

Согласно п.6.15 Контракта, выдача аванса является правом Департамента, а не обязанностью.

Комиссией по осуществлению авансовых платежей (Протокол от 08.06.2013 N 70) было принято решение о выдаче ООО "ФасадДомСтрой" аванса в размере 30 000 000 руб. и было заключено Дополнительное соглашение от 19.07.13 N 1 к Контракту.

Департамент выполнил свое обязательство, предусмотренное п.1 Дополнительного соглашения по уплате аванса в размере 30 000 000 руб. (пл. поручение от 30.08.2013 N 7379).

Истец указывает, что на момент выдачи аванса, ООО "ФасадДомСтрой" было известно об обязательствах по дополнительному соглашению, а именно о сроках отработки аванса, а также об обязательстве вернуть сумму выданного аванса, в случае нарушения сроков его погашения. Независимо от оснований невозможности возврата аванса, ООО "ФасадДомСтрой", в соответствии с п. 6 Дополнительного соглашения, обязано в течение пяти банковских дней с даты получения претензии Государственного заказчика перечислить последнему сумму неотработанного аванса.

Согласно Графику погашения аванса (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению) авансовый платеж в сумме 30 000 000 руб. должен быть отработан равными ежемесячными платежами по 7 500 000 руб. в период с сентября по декабрь 2013 года.

Во исполнение своих обязательств по погашению аванса, ООО "ФасадДомСтрой" предоставлена банковская гарантия от 30.05.2013 N БГ-130530/0173200001413000081.

Аванс был отработан ООО "ФасадДомСтрой" с нарушением срока установленного Дополнительным соглашением, что подтверждается Актом выполненных работ от 15.06.2014 N 5.

Согласно п. 5 Дополнительного соглашения, если Генподрядчик не выполнит обязательства, указанные в п. 2 настоящего Дополнительного соглашения, Истец вправе потребовать уплаты неустойки в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы перечисленного аванса за каждый день просрочки исполнение обязательств.

При этом Контрактом предусмотрена обязанность Третьего лица в соблюдении сроков, в том числе промежуточных этапов работ, тогда как аванс должен был быть отработан в промежуточные сроки, установленные Дополнительным соглашением.

Истец неоднократно обращался к Третьему лицу с претензиями от 11.02.2014 N ДС-439/11-326, 19.09.2014 N ДС-439/11-361 о выплате неустойки за нарушение сроков отработки аванса. Указанные претензии остались без ответа.

Суд установил, что Генподрядчик просрочил исполнение обязательств по погашению аванса. При этом работы не приостанавливал, соглашений о продлении срока погашения аванса Сторонами контракта заключено не было.

В связи с тем, что аванс выдан на выполнение подрядных работ по Контракту в размере 30 000 000,00 руб. из твердой цены Контракта в размере 378 673 076,04 руб. (п. 3.1 Контракта), то неустойка начисленная Третьему лицу за нарушение сроков отработки аванса обеспечена банковской гарантией от 30.05.2013 N БГ-130530/0173200001413000081, которая выдана на обеспечение обязательств по Контракту от цены Контракта на сумму, не превышающую 115 920 329, 40 руб.

Истец неоднократно обращался к Ответчику с требованиями от 21.02.2014 ДС-439/11-329, от 14.10.14 N ДС-4396/11-40, которые остались без ответа.

Согласно п.1 ст.376 ГК РФ, гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Ответы на претензии от 10.12.12 N ДС-5235/11-9 и от 28.06.13 N ДС-59/12-5 Истцу не направлялись.

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонне изменение обязательств не допускается.

В соответствии п. 4 Дополнительного соглашения Ответчик предоставляет Истцу обеспечение исполнения обязательств, предусмотренных настоящим дополнительным соглашением, в виде банковского гарантии.

Во исполнение п. 4 Дополнительного соглашения Третье лицо предоставило Истцу банковскую гарантию от 16.08.2013 N 43/27908, выданную Коммерческим банком "ОПМ-Банк" (Общество с ограниченной ответственностью) (ИНН 7710001820).

В соответствии с п. 1.1 Банковской гарантии от 16.08.2013 N 43/27908 Гарант настоящим безотзывно гарантирует и обязуется уплатить Бенефициару, по его первому, требованию сумму неотработанного Принципалом аванса, в размере, не превышающем 30.000.000 руб., в случае невозврата Принципалом суммы неотработанного аванса по требованию Бенефициара.

Выполняя указание кассационной инстанции о необходимости учета п.4 Дополнительного соглашения, суд первой инстанции установил, что Банковская гарантия от 16.08.2013 N 43/27908, обеспечивает исключительно обязательства на сумму выданного аванса, тогда как банковская гарантия от 30.05.2013 N БГ-130530/0173200001413000081 обеспечивает неустойку, в размере, не превышающем 115 920 329, 40 руб.

Таким образом, банковская гарантия от 30.05.2013 N БГ- 130530/0173200001413000081, выданная Ответчиком обеспечивает неустойку в случае ненадлежащего исполнения Третьим лицом своих обязательств по Контракту, а аванс в размере 30 000 000 руб. выдан из твердой цены Контракта.

Кроме этого, в соответствии с п. 6.15 Контракта, Истец имеет право в установленном порядке по письменному обращению Третьего лица выплатить аванс на основании дополнительного соглашения, в котором определяется размер и порядком его погашения.

При выдаче банковской гарантии Ответчик был ознакомлен с условиями Контракта в связи, с чем знал о возможности выдачи аванса. Аванс выдан из цены Контракта на выполнение работ по Контракт, в то время как, банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательств Третьего лица по всем обязательствам, вытекающим из Контракта.

Суд не принял ссылку Ответчика на Дополнительное соглашение от 19.07.203, так как в нем указано о выдаче банковской гарантии только на возврат аванса и не предусмотрена гарантия уплаты неустойки.

Оценив расчет истца, в соответствии с которым с ответчика надлежит взыскать неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения работ с даты просрочки аванса по дату его погашения в размере 6 930 000 руб. за период с 01.10.2013 по 14.06.2014 (256 дней), суд первой инстанции пришел к выводу, что он (расчет) произведен неправильно.

При этом суд исходил из следующего:

- 05.06.2013 г. между истцом и третьим лицом был заключен государственный контракт N 0173200001413000081-RST;

- в соответствии с п.1 Дополнительного соглашения N 1 от 19.07.2013 года к Контракту, истец выплатил аванс в сумме 30 000 000 руб. (платежное поручение от 30.08.2013 г. N 7379) и в соответствии с Графиком погашения аванса (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению) третье лицо в срок до 31 декабря 2013 г. обязано было погасить аванс на сумму в размере 30 000 000 руб.;

- ООО "ФасадДомСтрой" отработало выданный аванс в полном размере, что подтверждается Актом приемки выполненных работ от 15.06.2014 N 5 (форма КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 15.06.2014 N 5 (форма КС- 3);

- п.5 Дополнительного соглашения, предусмотрено, что Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от суммы перечисленного аванса за каждый день просрочки исполнения обязательств;

- ООО "ФасадДомСтрой" получило претензию о взыскании неустойки за просрочку возврата аванса от 19.09.2014 г. N ДС-439/11-361;

- 17.12.13 ООО "ФасадДомСтрой" оплатило претензию от 04.12.13 о взыскании неустойки по банковской гарантии N БГ-130530/0173200001413000081 от 30.05.2013 г. в размере 478 500 рублей, что подтверждается платежным поручением N 28;

- таким образом, неустойка составила: 30.000.000 * 8.25% * 1/300 *257 = 2.120.250 - 475 500 = 1 641 750 руб. (где 30 000 000 - сумма аванса; 478 500 - сумма уплаченной неустойки; 257 дней - период с 01.10.13г. по 14.06.14г.).

Произведя вышеуказанный расчет,суд первой инстанции пришел к выводу, что неустойка за период с 01.10.13г. по 14.06.14г. должна составлять 1 641 750 руб.

Судебная коллегия не находит оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции.

Довод заявителя жалобы идентичны заявлявшимся в суде первой инстанции, были проверены судом первой инстанции и в надлежащем порядке оценены, что отражено в мотивировочной части решения, с которой судебная коллегия согласна и не усматривает правовых оснований для переоценки.

Таким образом, выводы суда первой инстанции в указанной части соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

При этом судебная коллегия полагает, что оспариваемое решение подлежит отмене в части взыскания госпошлины за подачу иска с ответчика в пользу истца, поскольку истец при подаче иска госпошлину не оплачивал, то с ответчика госпошлину за подачу иска, рассчитанную пропорционально удовлетворенному требованию следует с ответчика взыскать в доход федерального бюджета.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 266-269(п.2), 270 (ч.1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 июля 2016 года по делу N А40-72879/2014 отменить в части взыскания с ЗАО "Военно-Промышленный Банк" (ОГРН 1037700098215) в пользу Департамента строительства города Москвы госпошлины.

Взыскать с Закрытого Акционерного общества "Военно-Промышленный Банк" (ОГРН 1037700098215) в доход федерального бюджета РФ 29 418 (двадцать девять тысяч четыреста восемнадцать) руб. - госпошлину за подачу иска.

В остальной части решение ставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева В.С. Гарипов