Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 г. N 09АП-57301/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г.Москва

12 декабря 2016 г.

Дело N А40- 152018/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 12.12.2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Поташовой Ж.В., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "СМП-96" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2016 по делу N А40-152018/16, принятое судьей Нагорной А. Н.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "СМП-96" (зарегистрированного по адресу: 115114, г.Москва, ул.Дербеневская, д.5А; ОГРН: 1037725013325, ИНН: 7725224530, дата регистрации: 13.03.2003 г.)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г.Москве (зарегистрированной по адресу: 115193, Москва г., Кожуховская 5-я ул., д. 1/11; ОГРН: 1047725054486, ИНН: 7725068979, дата регистрации: 23.12.2004 г.)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, Общество с ограниченной ответственностью "Экспресс" (зарегистрированное по адресу: г. Москва, Нахимовский проспект, д. 52, офис 27, ИНН 7321314097) (правопреемник контрагента заявителя Общества с ограниченной ответственностью "СтройХолдинг")

о признании недействительным решения от 29.12.2015 г. N 12-18/85 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"

при участии:

от заявителя:	Оганян Э.В. по доверенности от 11.07.2016;
от ответчика:	Инцкирвели А.Е. по доверенности от 11.01.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "СМП-96" (далее- заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москве (далее- ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.12.2015 г. N 12-18/85 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Считает, что проявил должную осмотрительность при выборе субподрядчика.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу- без удовлетворения ввиду несостоятельности ее доводов.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2013 г. По результатам проверки был составлен акт от 30.06.2015 N 12-17/85 и принято оспариваемое решение от 29.12.2015 N12-18/85 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Данным решением заявитель был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость (далее- НДС) в размере 19 831 руб., ему доначислены налог на прибыль и НДС на общую сумму 13 477 854 руб., в том числе, налог на прибыль организаций в размере 4 638 878 руб. и НДС в размере 8 838 976 руб., начислены пени в сумме 1 162 287 руб., предложено уплатить начисленные суммы налога, пени и штрафа, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество обжаловало указанное решение в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве (УФНС России по г. Москве), решением которого от 07.04.2016 N 21-19/036018 жалоба Общества была оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии со ст. ст.171, 172 НК РФ при исчислении налога на добавленную стоимость налогоплательщик вправе уменьшить сумму исчисленного налога на налоговый вычет в виде суммы налога, предъявленного ему поставщиком товара (работ, услуг).

В соответствии со ст.252 НК РФ налогоплательщик при исчислении налога на прибыль вправе уменьшить полученные доходы на сумму экономически обоснованных и документально подтвержденных расходов.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее- Постановление N 53) указано, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 4 названного Постановления также предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 НК РФ.

По существу выявленных налоговым органом нарушений, Заявитель не согласен с выводом Инспекции о необоснованном включении в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2011-2012 суммы затрат в размере 23 745 253,51 руб. и в состав вычетов НДС в сумме 8 838 976 руб. по взаимоотношениям с ООО "СтройХолдинг".

В апелляционной жалобе заявитель приводит единственный новый довод, в котором в качестве подтверждения реальности выполнения работ ООО "СтройХолдинг" ссылается на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.16г. по делу N А40-157857/16-151-1382 по иску ЗАО "СМП-96" к ООО "Экспресс" о взыскании убытков. Также заявитель ссылается, что договоры о выполнении работ не расторгались, не оспаривались, факт их заключения не признавался недействительным.

При этом, коллегия считает ссылку на указанный судебный акт несостоятельной, поскольку выводы сделанные в нем не являются преюдициальными для рассмотрения настоящего дела и не опровергают выводов налогового органа и суда, изложенные в обжалованном решении.

Кроме того, изложенные в апелляционной жалобе доводы повторяют содержание искового заявления, которым дана верная оценка судом первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка назначена на основании решения N 12-16/85 от 26.12.2014 г., в связи с поступившей информацией N 38/12СЧ-19241 от 10.06.2014 г. в адрес УФНС России по г.Москве от Главного следственного управления по г.Москве о том, что в производстве СЧ ГСУ ГУ МВД России по г.Москве находится уголовное дело N 19241, возбужденное 14.05.2013 г. по признакам состава преступления, предусмотренного п."б." ч.2 ст. 172 УК РФ "Незаконная банковская деятельность".

Также в ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что ООО "СтройХолдинг" снято с налогового учета 25.04.2014 в форме реорганизации при присоединении. Правопреемником ООО "СтройХолдинг" является ООО "Экспресс".

В отношении ООО "Экспресс" установлено, что последняя отчетность представлена за 1 квартал 2014 с нулевыми показателями. Документы не представлены. В ОВД по ЮЗАО г. Москвы направлено письмо о розыске организации.

Собранные доказательства в ходе налоговой проверки послужили основанием для вывода Инспекции о том, что ООО "СтройХолдинг" работы по рассматриваемым договорам не производило, а являлось транзитной организацией и служило одним из звеньев в цепочке по обналичиванию денежных средств.

Кроме того, все полученные доказательства свидетельствуют о том, что ЗАО "СМП-96" все работы по договорам выполняло своими силами.

Как установил суд первой инстанции, на основании изложенного Инспекция пришла к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов и завышения вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "СтройХолдинг".

При этом доказательства, полученные по результатам проведенных контрольных мероприятий, свидетельствуют о том, что ЗАО "СМП-96" спорные работы выполняло собственными силами.

Из материалов проверки следует, что Заявителем при проведении выездной налоговой проверки не было приведено доводов в обоснование выбора организаций в качестве контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению деловой репутации контрагентов, Заявителем не представлено.

Заявитель указывает на проявление Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, так как запросил у ООО "СтройХолдинг" правоустанавливающие и регистрационные документы.

Вместе с тем, истребование у контрагентов свидетельств о регистрации, постановке на учет и нахождение контрагента в базе данных ЕГРЮЛ, как и проверка сведений о контрагенте по интернет-сайту государственных органов, само по себе не свидетельствует о правомерности вычета по НДС и принятия расходов по налогу на прибыль, на основании первичных документов, содержащих недостоверные сведения.

Меры, направленные на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Довод Заявителя о получении Обществом свидетельств о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданных ООО "СтройХолдинг" саморегулируемой организацией "Объединение проектных организаций", коллегия признает необоснованным, поскольку из информации, содержащейся на сайте саморегулируемой организации "Объединение проектных организаций" www.np-opro.ru, следует, что ООО "СтройХолдинг" числится как организация, которой в свое время выдавалось свидетельство о допуске. Свидетельству присвоен регистрационный номер в реестре N 66 от 15.02.2010, генеральным директором числится Черняев Михаил Викторович. Однако согласно имеющимся данным на сайте организации, членство в партнерстве прекращено, о чем составлен протокол от 06.11.2012 N139.

В рамках проведения дополнительных мероприятий в качестве свидетелей были допрошены свидетели: Вершков Александр Андреевич, Капрелов Сергей Юрьевич, Истенюк Владимир Троянович, Черняев Михаил Викторович.

При этом, Вершков Александр Андреевич показал, что работал в должности инженера ПТО, ООО "СтройХолдинг" ему не знакомо и какие работы Общество выполняло он не знает.

Капрелов Сергей Юрьевич пояснил, что в его должностные обязанности входило проведении инструктажей по пожарной безопасности, по технике безопасности, охране труда, сбор и подготовка документов для получения лицензий для строительных работ. Также указал, что не осуществлял контроль, а также не принимал и не выдавал субподрядным организациям инструктажи по технике безопасности, в т.ч. ООО "СтройХолдинг". Также он не располагал информацией о том, на каких объектах ООО "СтройХолдинг" выполняло работы.

Следует отметить, что Черняев М.В. в ходе проведения выездной налоговой проверки, а также иных мероприятий налогового контроля неоднократно допрашивался, но при этом при каждом допросе давал разные показания, противоречащие друг другу. Так, в протоколе допроса N б/н от 30.08.2013 г., составленном сотрудниками полиции, свидетель дал показания о том, что деятельность организации ООО "СтройХолдинг" была номинальная, через которую, по поручению Заказчиков, "прогонялись" денежные средства, а М.В. Черняев получал от такой деятельности 1.5- 2%.

Вместе с тем, согласно полученной информации N 4/16/15739э от 20.07.2015 г. от сотрудников полиции, включенных в состав проверяющих, установлено, что Черняев М.В. ранее привлекался к уголовной ответственности по ст.172 УК РФ ч.2, п. "а" за незаконную банковскую деятельность, но на основании постановления от 19.06.2015 г. был освобожден от уголовной ответственности в связи с обнаружением у подсудимого хронического психического расстройства в форме недифференцированной шизофрении (заключение экспертной комиссии N 257/174 о 29.12.2014 г.).

Головинским районным судом г.Москвы установлено, что Черняев М.В. совершил общественно-опасное деяние, квалифицирующееся по п. "а" ч.2 ст.172 УК РФ, где "_он, используя в своих преступных целях подконтрольную им фиктивную организацию, а именно: ООО "Стройхолдинг" фактическим руководителем которого являлся Черняев М.В., не имея специального разрешения (лицензии) предусмотренного Федеральным законом от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и в нарушение Инструкции Центрального банка Российской Федерации от 02.04.2010 г. N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций", участники организованной группы систематически совершали незаконные банковские операции по осуществлению расчетов по поручению клиентов- различных юридических лиц, заинтересованных в их (Черняева М.В., лиц, дело в отношении которых выделено в отдельное производство, а также иных неустановленных следствием лиц) преступной деятельности, по их банковским счетам, а также по кассовому обслуживанию юридических лиц и инкассации денежных средств с нарушением норм Положения N318-П "О порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монет Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации", утвержденного Банком России 24,04.2008 г., с извлечением дохода в виде процентов, взимаемых с организаций, заинтересованных в незаконной банковской деятельности, направленной на "обналичивание" денежных средств.

При этом, организованная группа в составе Черняева M.B., лиц, дело в отношении которых выделено в отдельное производство, а также иных неустановленных следствием лиц, действуя согласно распределению ролей под контролем и по указанию организатора Черняева М.В., незаконно осуществляла банковские операции, предусмотренные Федеральным законом от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", а именно: осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам; инкассацию денежных средств; кассовое обслуживание физических и юридических лиц, исключив таким образом все банковские операции, и проводимые по ним денежные средства, из-под государственного контроля, извлекая от указанной деятельности доход в крупном размере.

Незаконная банковская деятельность организованной группы, в состав которой входили Черняев М.В., лица, дело в отношении которых выделено в отдельное производство, а также иные неустановленные следствием лица, осуществлялась на территории города Москвы в период с 24.11.2010 года по 21.02.2012 года, то есть в течение длительного периода времени.

Таким образом, судом в действиях Черняева было установлено общественно- опасное деяние, квалифицирующееся по п. "а" ч.2 ст.172 УК РФ, как незаконная банковская деятельность, направленная на "обналичивание" денежных средств.

При анализе ответа, полученного от ПАО "МГЭСК" 5036065113/772501001 установлено, что ЗАО "СМП-96" выполняло СМР и пусконаладочные работы на одном из объектов инвестиционной программы Общества, а именно: "СМР. Перекладка 3 КЛ 10 кВ ТЭЦ-20 - РП 2258 по Мытной, Шаболовке, Орджоникидзе". В сентябре 2012 года Объект был введен в эксплуатацию. Согласования порядка ведения работ с органами государственного надзора производил Подрядчик.

Поставку продукции осуществлял Подрядчик. Технический надзор за производством и качеством работ на Объекте производил Заказчик, другие надзирающие органы (Мосгрстройнадзор) проверок не производили. Требования о согласовании и предоставлении какой-либо информации о привлеченных Подрядчиком субподрядных организациях Договор подряда не содержал. Выполнение необходимых мероприятий по технике безопасности, охране труда и окружающей среды, уборке строительной площадке и сохранности обеспечивал Подрядчик.

Каких-либо сведений о субподрядной организации ООО "Стройхолдинг" ПАО "МГЭСК" не представило.

Из анализа полученных документов (информации) из АО "ОЭК", установлено, что ОАО "ОЭК" не владеет информацией о согласовании производимых работ ЗАО "СМП-96". Каких-либо сведений о субподрядной организации ООО "СтройХолдинг" ОАО "ОЭК" также не представило.

Полученные по встречной проверке (N 12-22/69779 от 25.08.2015 г.) документы от ЗАО "НТ СМУ-333" также не содержат в себе каких-либо отдельных положений по согласованию либо привлечению субподрядных организаций для выполнения работ по договору N ПКО-06/2009 от 06.03.2009 года, в т.ч. и ООО "СтройХолдинг". Документы представленные заявителем не опровергают выводов, изложенных в оспариваемом решении.

Реальность осуществления заявителем хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО "СтройХолдинг" и, как следствие, несение соответствующих расходов, представленные заявителем документы также не подтверждают, среди субподрядчиков по договорам выступает аффилированное с заявителем юридическое лицо ООО "СМП-963".

Таким образом, по существу представленных документов и полученных показаний свидетелей установлено, что ООО "Стройхолдинг" ни в каких документах, представленных Заказчиками, не фигурирует, данную организацию никто не согласовывал, а полученные свидетельские показания ставят под сомнение достоверность показаний, указанных свидетелями.

Учитывая изложенное, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно указал на то, что требования заявителя о признании недействительным решения от 29.12.2015 г. N 12-18/85 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" не подлежат удовлетворению, поскольку противоречат нормам права и фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, свидетельствующих о незаконности обжалованного решения и оснований для его отмены или изменения.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда города Москвы является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушение норм процессуального права не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2016 по делу N А40-152018/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Ж.В. Поташова Л.Г. Яковлева