Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 19АП-6322/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

город Воронеж

16 ноября 2016 г.

Дело N А64-4483/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 ноября 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи

Донцова П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малюгиным П.А.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Саблина Е.В.: от МИФНС России N 3 по Тамбовской области:

Саблин Е.В., предъявлен паспорт гражданина России, Моисеев Ю.В., представить по доверенности от 21.07.2015, Косачева Е.В., представитель по доверенности от 16.05.2016 N 03-17,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Саблина Евгения Владимировича на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.09.2016 по делу N А64-4483/2016 (судья Плахотников М.А.), рассмотренному в порядке упрощенного производства по заявлению индивидуального предпринимателя Саблина Евгения Владимировича (ОГРНИП 304682411100016, ИНН 68060001499) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Тамбовской области (ОГРН 1046876405366, ИНН 6828003805, город Рассказово Тамбовской области) о признании незаконным и отмене постановления от 29.06.2016 N 77 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей, об отмене представления от 29.06.2016 об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Саблин Евгений Владимирович (далее - индивидуальный предприниматель Саблин Е.В., предприниматель или заявитель) обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Тамбовской области (далее - МИФНС России N 3 по Тамбовской области, административный орган или заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 29.06.2016 N 77 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей, и об отмене представления от 29.06.2016 об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения.

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 19.07.2016 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 13.09.2016 по делу N А64-4483/2016 в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Саблина Е.В. отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Саблин Е.В. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования индивидуального предпринимателя Саблина Е.В. в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что фактически действия проверяющих лиц являются провокацией правонарушения. Акт рейдовой проверки в момент составления не был выдан, прилагаемые к акту документы ни заявителю, ни суду не были представлены. Поручение на проведение проверки судом не было исследовано. При этом из содержания поручения не следует, что заявитель был ознакомлен с ним. Кроме этого, по мнению заявителя, сам по себе факт невыдачи без требования покупателя (клиента) документа, подтверждающего оплату услуги, не образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Более того, индивидуальный предприниматель Саблин Е.В. указывает, что не был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а сам протокол не содержит информации о времени его составления.

В судебном заседании индивидуальный предприниматель Саблин Е.В. и его представитель поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представитель заинтересованного лица МИФНС России N 3 по Тамбовской области в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, выслушав участников процесса, изучив апелляционную жалобу и материалы дела, приходит к следующему.

В отношении индивидуального предпринимателя Саблина Е.В. была проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В ходе проверки выявлено, что 06.06.2016 в 12 часов 10 минут при оказании услуги клиенту Шильцыной К.А. по приготовлению одной чашки кофе "Капучино" по цене 50 рублей в кафе "Микс" по адресу: Тамбовская область, город Кирсанов, улица Советская, дом 28/1, бармен Медведева В.А. не пробила (не выписала) чек на ККТ (бланк строгой отчетности установленной формы) и, соответственно, не выдала его клиенту в момент оплаты.

По результатам проверки составлен акт проверки от 06.06.2016 N 68010727 (л.д. 37-40).

17.06.2016 по факту выявленных нарушений в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 77, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ (л.д. 41, 42).

29.06.2016 начальником МИФНС России N 3 по Тамбовской области вынесено постановление о назначении административного наказания N 77, которым индивидуальный предприниматель Саблин Е.В. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей (л.д. 44, 45).

Также 29.06.2016 начальником МИФНС России N 3 по Тамбовской области вынесено представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (л.д. 15).

Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания от 29.06.2016 N 77 и представлением от 29.06.2016, индивидуальный предприниматель Саблин Е.В. обратился в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что факт совершения предпринимателем вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами дела. Процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности административным органом соблюдена. В связи с этим суд отказал в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 15.07.2016) предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), которая влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 3 000 до 4 000 рублей.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 КоАП РФ, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Из чего следует, что нарушение порядка составления протокола следует рассматривать как нарушение порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ одним из доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением предусмотренного законом порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется во всех случаях, за исключением тех, которые предусмотрены частью 1 статьи 28.4, частью 1 статьи 28.6 КоАП РФ.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ содержат ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие при составлении протокола, дача объяснений по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола, право представить замечания по содержанию протокола.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Следовательно, на административный орган возложена обязанность по извещению лица, привлекаемого к административной ответственности, или его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании постановления административного органа.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, предварительно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола является нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, и безусловным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 24, пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

При решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Вместе с тем апелляционная коллегия учитывает, что независимо от способа извещения, на момент составления протокола у административного органа должны быть доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что привлекаемое к ответственности лицо было извещено о времени и месте совершения процессуального действия.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении N 77 составлен 17.06.2016 в 10 часов 30 минут в отсутствие индивидуального предпринимателя Саблина Е.В.

Извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении было направлено предпринимателю в день составления протокола - 17.06.2016 (л.д. 10).

Однако доказательства получения индивидуальным предпринимателем Саблиным Е.В. указанного извещения в материалах дела отсутствуют.

В ходе судебного разбирательства представитель административного органа пояснил, что каким-либо иным способом предприниматель не извещался. В соответствии с частью 2 статьи 272.1 АПК РФ ссылка представителя на имеющееся в его распоряжении на дату настоящего судебного заседания доказательство получения извещения о времени и месте составления протокола не может быть принята и рассмотрена апелляционной коллегией.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит выводу, что на момент составления протокола об административном правонарушении МИФНС России N 3 по Тамбовской области не располагала информацией о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности.

Следовательно, предприниматель не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, ему не была обеспечена процессуальная возможность присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении, что является безусловным основанием для отмены оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым указать, что объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до 15.07.2016) образует, в том числе отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)).

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ (в редакции, действовавшей до 15.07.2016) "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о применении ККТ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Частью 2 статьи 2 Закона о применении ККТ предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно пункту 2.1 статьи 2 Закона о применении ККТ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых законами субъектов Российской Федерации предусмотрено применение патентной системы налогообложения, и не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 статьи 2 Закона о применении ККТ, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Пунктом 2 статьи 246.26 НК РФ предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в том числе в отношении следующих видов предпринимательской деятельности (подпункты 8, 9):

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 м2 по каждому объекту организации общественного питания;

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Из материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель Саблин Е.В. является плательщиком единого налога на вмененный доход по объекту организации общественного питания, расположенного по адресу: Тамбовская область, город Кирсанов, улица Советская, дом 28/1 (л.д. 55).

Следовательно, предприниматель имел право осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию клиента (покупателя) документов (товарного чека, квитанции или другого документа), подтверждающего прием денежных средств за оказываемые услуги общественного питания.

В силу части 9 статьи 7 Федерального закона от 03.07.2016 N 290-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" это право сохраняется за предпринимателем до 01.07.2018, а следовательно действовало на момент вынесения оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Таким образом, неприменение контрольно-кассовой техники при отсутствии доказательств требования клиента о выдаче документа, подтверждающего оплату услуги, не образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ,

В рассматриваемом случае административным органом не собраны доказательства того, что клиентом, которому была оказана соответствующая услуга (приготовление одной чашки кофе "Капучино" по цене 50 рублей), было выражено требование о выдаче ему документа, подтверждающего прием денежных средств за эту услугу.

Таким образом, административным органом не собрано достаточных доказательств, подтверждающих наличие в деянии индивидуального предпринимателя объективной стороны вменяемого правонарушения.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие состава правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о незаконности постановления от 29.06.2016 N 77 о назначении административного наказания и его отмене.

Одновременно с оспариваемым постановлением по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя было вынесено представление от 29.06.2016 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Согласно статье 29.13 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представление о принятии мер по устранению указанных причин и условий.

Организации и должностные лица обязаны рассмотреть представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, в течение месяца со дня его получения и сообщить о принятых мерах судье, в орган, должностному лицу, внесшим представление.

Абзацами 3 и 4 пункта 20.1 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что предусмотренные статьей 29.13 КоАП РФ представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ответственность за невыполнение которых установлена статьей 19.6 КоАП РФ), в случае, если они вынесены на основании обстоятельств, отраженных в постановлении по делу об административном правонарушении, могут быть обжалованы вместе с таким постановлением по правилам, определенным параграфом 2 главы 25 АПК РФ.

Отдельное обжалование представлений об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, осуществляется в случаях и в порядке, определенных главой 24 АПК РФ.

Учитывая, что оспариваемое представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения вынесено административным органом в порядке, предусмотренном статьей 29.13 КоАП РФ, в связи с производством по делу об административном правонарушении, состав которого в действиях заявителя административным органом не доказан, то указанное представление также является незаконным и подлежит отмене.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Саблина Е.В. в полном объеме.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.09.2016 по делу N А64-4483/2016, которым в удовлетворении требований заявителя отказано, подлежит отмене, поскольку выводы, изложенные в решении арбитражного суда области, не соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьей 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.09.2016 по делу N А64-4483/2016, рассмотренному в порядке упрощенного производства, отменить полностью.

Признать незаконным и отменить постановление от 29.06.2016 N 77 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей и представление от 29.06.2016 об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

П.В. Донцов