Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 г. N 09АП-26096/16

ГАРАНТ:

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2017 г. N 09АП-9078/17 настоящее постановление изменено

г. Москва

21 ноября 2016 г.

Дело N А40-147121/15

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Н.В. Лаврецкой, В.Р. Валиева

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.Г. Коробковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-147121/15

по иску ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт"

(ОГРН: 1037739972533; 129329; г. Москва, ул. Ивовая, д. 2)

третьи лица: ООО "Медиа Капитал", ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн", Истомин Ю.А., ООО "Брендиз", ООО "Контрапунто",

о взыскании 461 640 000 рублей компенсации

при участии в судебном заседании:

от истца: Ермоленко К.Г. (по доверенности от 30.12.2015)

от ответчика: Арифулин А.А. (по доверенности от 16.08.2016), Бонг-Бруевич Е.А. (по доверенности от 21.10.2015)

от третьих лиц: 1)не явился, извещен; 2) Королев С.А. (доверенность от 29.12.2015);

Красноштанов Д.С. (доверенность от 29.12.2015); 3) не явился, извещен; 4)не явился, извещен;

5)Лосева Л.В. (доверенность от 18.08.2016)

УСТАНОВИЛ:

Компания ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр) (далее - компания, истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" (далее - ООО "Эдил-Импорт") 461 640 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальные произведения (рекламные видеоролики).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" (далее - ООО "Медиа Капитал"), Закрытое акционерное общество "ОМД Медиа Дирекшн" (далее - ООО "ОМД Медиа Дирекшн"), Истомин Юрий Александрович, Общество с ограниченной ответственностью "Брендиз" (далее - ООО "Брендиз").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение суда и вынести по делу новый судебный акт, иск удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы, заявитель ссылался на процессуальные нарушения, допущенные судом первой инстанции.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2016 отказано в удовлетворении ходатайства истца - компании ЮСИЭФ Партнерс Лимитед о процессуальном правопреемстве истца на его процессуального правопреемника - Общество с ограниченной ответственностью "Максиома" на основании договора N 1 уступки (требования) от 01.07.2016.

Указанный судебный акт оставлен Судом по интеллектуальным правам без изменения (постановление от 07.10.2016).

Определением от 22.07.2016 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью "Контрапунто" (далее - ООО "Контрапунто").

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ответчиком у ООО "Контрапунто" были приобретены права на ролик по договору N CON -EDL /01/02-13 от 01.02.2013.

Судом первой инстанции по тексту решения сделаны выводы о создании спорных роликов для ответчика ООО "Контрапунто". При этом указанное общество не привлекалось к участию в споре о правах на аудиовизуальные произведения (рекламные видеоролики).

Исходя из предмета и основания заявленных требований, для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, суд апелляционной инстанции полагает необходимым привлечь к участию в деле Общество с ограниченной ответственностью "Контрапунто" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В заседании 14.11.2016 представитель истца требования поддержал по основаниям, заявленным в иске, а также на основании доказательств, представленных по запросу суда апелляционной инстанции.

Представители ответчика против удовлетворения иска возражали, представили письменные объяснения по делу.

Представители ООО "Контрапунто" и ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" представили письменную позицию по иску.

Иные участники процесса, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в разбирательстве не направили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Повторно рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьих лиц, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене по безусловным основаниям, а исковые требования удовлетворению на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, весной 2013 г. Ю.А. Истоминым были придуманы сценарии и режиссура десяти аудиовизуальных произведений - рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов" хронометражем 5 секунд каждый.

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. К объектам авторских прав отнесены, в частности, аудиовизуальные произведения, включая рекламные видеоролики.

Согласно пункту 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

На основании договора об отчуждении исключительного права N 20062013 от 20.06.2013 Ю.А. Истомин (правообладатель) передал Компании ЮСИЭФ Партнерс Лимитед исключительные права на сценарий, режиссуру аудиовизуальных произведений - рекламных роликов с условными названиями: Правило для интернет-магазинов N1, Правило для интернет-магазинов N 2, Правило для интернет-магазинов N 3, Правило для интернет-магазинов N 4, Правило для интернет-магазинов N 5, Правило для интернет-магазинов N 6, Правило для интернет-магазинов N 7, Правило для интернет-магазинов N 8, Правило для интернет-магазинов N 9, Правило для интернет-магазинов N 10, хронометражем 5 секунд каждый, а также графические изображения, используемые в вышеуказанных аудиовизуальных произведениях.

Передача исключительных прав подтверждается подписанным Ю.А. Истоминым и истцом актом приема-передачи от 20.06.2013 к договору N 20062013 об отчуждении исключительного права.

На основании договора на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013, заключенного между истцом и ООО "Брендиз", общество по заданию истца осуществило производство аудиовизуальных произведений в количестве 10 штук (Правила для интернет-магазинов NN1-10) хронометражем 5 секунд, по сценарию и используя режиссуру, а также графические образы, предоставленные ООО "Брендиз" истцом (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 2.1 договора N 01072013 от 01.07.2013 ООО "Брендиз" обязалось вместе с экземплярами видеороликов передать истцу исключительное право на использование всех и каждого видеороликов и всех результатов интеллектуальных прав, вошедших составной частью в видеоролики, за исключением исключительных прав на объекты, указанные в пункте 1.1 договора, в полном объеме. Такое право считается переданным с момента подписания сторонами акта приема-передачи выполненных работ.

Создание указанных аудиовизуальных произведений "Правила для интернет-магазинов" подтверждается подписанным ООО "Брендиз" и истцом актом приема-передачи выполненных работ от 12.07.2012.

В качестве автора сценария и режиссера-постановщика в указанном акте приема-передачи выполненных работ указан Истомин Ю.А.

Из текста пункта 4 акта приема-передачи выполненных работ от 12.07.2012, следует, что ООО "Брендиз" передало компании исключительное право на использование всех и каждого видеороликов и всех результатов интеллектуальных прав, вошедших составной частью в видеоролики, за исключением исключительных прав на объекты, указанные в пункте 1.1 договора, в полном объеме (произвело отчуждение исключительных прав).

В заседании суда апелляционной инстанции обозревались видеозаписи десяти рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов", переданных истцу по договору на производство аудиовизуальных произведений от 01.07.2013, которые соответствуют приложению N 1 к указанному договору с описанием графических изображений видеороликов. Указанные записи видеороликов были представлены в материалы дела истцом на флеш-накопителе.

Третьи лица - Истомин Ю.А. и ООО "Брендиз" - в своих письменных объяснениях по настоящему делу также подтвердили факт передачи исключительных прав на видеоролики компании и отсутствии к нему каких-либо претензий.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о доказанности истцом принадлежности ему исключительных прав на десять аудиовизуальных произведений - рекламных видеороликов "Правила для интернет-магазинов".

При этом суд отклоняет как необоснованные доводы ответчика о недоказанности прав истца на аудиовизуальные произведения.

Довод ответчика об отсутствии доказательств передачи роликов истцу опровергается материалами дела.

Так, согласно пункту 3 акта приема-передачи выполненных работ от 12.07.2012 к договору на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013 ООО "Брендиз" передало, а истец принял видеоролики в электронной форме в формате заархивированного файла (переданного через файлообменный сервис).

Также из акта приема-передачи от 20.06.2013 к договору N 20062013 следует, что сценарий и графические изображения, права на которые были отчуждены в пользу истца, переданы ему посредством телекоммуникационных каналов связи (сети Интернет).

Действующее законодательство не содержит требований об обязательной передаче произведения на материальном носителе. При этом, принадлежность и переход исключительных прав на произведение не зависит от передачи какого-либо материального носителя, содержащего аудиовизуальное произведение, поскольку согласно пункту 1 статьи 1227 ГК РФ интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Ссылка ответчика на незначительные различия в описании роликов, содержащиеся в акте приема-передачи от 20.06.2013 к договору N 20062013, и в приложении N1 к договору на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013 не влияет на возникновение и наличие исключительных прав на видеоролики у истца на основании указанных договоров.

Как пояснил представитель компании, в процессе монтажа изначальный сценарий и графические решения, полученные истцом по договору N 20062013 об отчуждении исключительного права с Ю.А. Истоминым, были доработаны. При этом согласно пункту 2.4 указанного договора стороны предусмотрели, что в случае последующей доработки произведений Истоминым Ю.А., который является автором сценария и режиссером-постановщиком роликов, стороны соглашаются, что все права на произведения с учетом всех их доработок и изменений возникают и остаются у истца.

Довод ответчика о том, что автором текста, использованного в рекламных роликах, является генеральный директор ООО "Эдил-Импорт" В.В.Ковалев, суд находит необоснованным.

Из представленной ответчиком распечатки электронного письма от 19.06.2013 не следует, что В.В.Ковалев является автором текста, использованного в рекламных роликах истца.

Кроме того, данный довод ответчика опровергается представленной в материалы дела распечаткой электронного письма от 18.06.2013, которым сценарии рекламных роликов были отправлены по просьбе Ю.А. Истомина как автора сценария роликов в адрес Ковалева В.В. ( kovalev@holodilnik.ru).

Авторство Ю.А.Истомина в отношении созданных им произведений подтверждается представленным в материалы дела письмом Общественной Организации "Профессиональный союз деятелей культуры РОССИЙСКОЕ АВТОРСКОЕ ОБЩЕСТВО" (РАО) N 12-3/СУР-3862 от 02.11.2013.

При оценке довода ответчика об авторстве В.В.Ковалева в отношении текста (слоганов), использованных в рекламных роликах истца, суд также учитывает, что данный довод был впервые заявлен ответчиком в суде апелляционной инстанции, тогда как ранее ответчик заявлял, что не имеет отношения к указанным роликам.

Ссылка ООО "Эдил-Импорт" на принадлежность ответчику исключительных прав на музыку, использованную в рекламных роликах истца, не свидетельствует об отсутствии у истца исключительных прав на рекламные ролики в целом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1263 ГК РФ при сообщении в эфир аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения.

В силу пункта 3 статьи 1240 ГК РФ при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта (например, музыки) за автором такого результата сохраняются право авторства и другие личные неимущественные права на такой результат (на музыку).

Согласно пункту 4 статьи 1240 ГК РФ при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта лицо, организовавшее создание этого объекта, вправе указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания.

Как разъяснено в пункте 10.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26.03.2009, судам следует учитывать, что в силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ композитор, являющийся автором музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее музыкальное произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за композитором.

Из приведенных положений законодательства следует, что отсутствие договора с композитором музыки, использованной в аудиовизуальном произведении, не препятствует возникновению исключительных прав на аудиовизуальное произведение в целом.

В договоре N 20062013 об отчуждении исключительного права от 20.06.2013 и в договоре на производство аудиовизуальных произведений N 01072013 от 01.07.2013, на основании которого истец стал правообладателем исключительных прав на видеоролики, не указано, что ему передаются права на музыку.

С учетом этого вопрос о правообладателе музыкального произведения, использованного в составе рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов" не входит в предмет рассмотрения по настоящему делу, а может подлежать исследованию по иску правообладателя музыкального произведения о защите своих прав.

В связи с этим суд считает неотносимыми и не имеющими значения для настоящего дела представленные ответчиком доказательства прав на музыкальное произведение (заключение специалиста А.В.Михлина от 18.08.2016, распечатки электронных писем Антоновой в адрес В.Ковалева от 11.03.2013, от 13.03.2013, распечатка электронного письма В.Ковалева в адрес И.Антоновой от 14.03.2013).

Ответчиком также заявлен довод об отсутствии у истца исключительных прав на аудиовизуальные произведения - рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов" - вследствие использования в данных произведениях товарного знака Ответчика "HOLODILNIK.RU" в отсутствие согласия последнего. Суд отклоняет данный довод как необоснованный и не имеющий отношения к предмету спора, поскольку в рамках настоящего дела рассматривается вопрос о нарушении прав истца на аудиовизуальные произведения (рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов"), а не о нарушении прав ответчика на его товарный знак.

При этом суд учитывает, что использование в произведении товарного знака иного лица не рассматривается действующим законодательством как основание для признания невозникшими исключительных прав на произведение.

Также суд учитывает, что в силу статьи 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Кроме того, в соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 01.12.2009 N 10852/09 по делу N А45-15761/2008-8/270 словесное упоминание чужого товарного знака не является использованием этого знака.

Ответчик утверждает, что ему принадлежат права на сценарий и изображения рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов" со ссылкой на заключенный между ответчиком и ООО "Контрапунто" договор N CON-EDL/01/02-13 от 01.02.2013. Суд отклоняет данные утверждения как необоснованные.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что 01.02.2013 между ответчиком и ООО "Контрапунто" был заключен указанный договор, по которому ООО "Контрапунто" обязалось разработать сценарий для аудиовизуального произведения - телевизионного рекламного ролика хронометражем 20 секунд под условным наименованием "Буквы", а также заключить договор на производство такого рекламного ролика (пункты 1.1.1, 1.1.2 приложения N 1 к договору).

В дальнейшем на основании дополнительного соглашения N 1 к указанному договору ООО "Контрапунто" организовало перемонтаж рекламного ролика "Буквы" хронометражем 20 секунд для получения укороченных версий данного рекламного ролика хронометражем 5 и 10 секунд соответственно.

В представленном в материалы дела письме и в своих письменных объяснениях ООО "Контрапунто" подтвердило, что общество не создавало иных, помимо рекламного ролика хронометражем 20 секунд и его монтажных версий, рекламных роликов для ответчика как рекламодателя. Также представитель ООО "Контрапунто" пояснил в судебном заседании, что общество не занималось созданием рекламных роликов истца "Правила для интернет-магазинов".

Сценарии ролика "Буквы", содержащийся в дополнении к приложению N 1 договора N CON-EDL/01/02-13, и роликов истца отличаются друг от друга и не являются тождественными.

Также суд учитывает, что в своих письменных пояснениях от 25.01.2016 по делу N А40-172572/2016 ответчик прямо указал на различие в видеоряде и тексте рекламного ролика "Буквы" хронометражем 20 секунд и рекламных роликов истца "Правила для интернет-магазинов".

С учетом изложенного и по результатам исследованияв судебном заседании представленных в материалы дела видеозаписей рекламных роликов под условным наименованием "Буквы", а также видеозаписей рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов" суд приходит к выводу, что рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов" являются самостоятельными аудиовизуальными произведениями по отношению к рекламному ролику "Буквы".

Суд считает необоснованной ссылку ответчика на распечатку электронного письма И.Антоновой в адрес В.Ковалева от 11.03.2013. Как пояснил представитель ООО "Контрапунто" в судебном заседании", в указанном письме идет речь не об отправке рекламных роликов на телеканалы для целей размещения в эфире, а лишь об их направлении юристам телеканалов для их оценки на предмет соответствия требованиям законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно пункту 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих кобычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

По смыслу приведенных положений законодательства распространение аудиовизуальных произведений в эфире телеканалов является использованием таких аудиовизуальных произведений и не может осуществляться без согласия правообладателя.

Материалами дела подтверждается, что спорные аудиовизуальные произведения - рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов" размещались в эфире телевизионных каналов.

В соответствии с эфирной справкой ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА" от 27.01.2015 рекламные ролики "Правила для интернет-магазинов" размещались в эфире телеканалов "РОССИЯ 1", "РЕН ТВ" и "2Х2" в период с 16 июля по 30 ноября 2013 г.

Также в материалы дела были представлены на флеш-накопителе сами записи эфирных версий роликов истца, имеющие логотипы указанных телеканалов, которые обозревались судом в судебном заседании.

В указанный период на телевидении проводилась рекламная кампания Интернет-магазина ответчика "HOLODILNIK.RU" на основании договора комиссии N OMD-EDL/02-13 от 12.02.2013, по которому ответчик привлек ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" для заключения от своего имени, а также за счет, в интересах и по поручению ООО "Эдил-Импорт" договоры о распространении наружной рекламы и рекламы на телевидении (пункт 2.1 договора комиссии).

Факт размещения рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов" в эфире телевизионных каналов в рамках указанной рекламной кампании признал сам ответчик в своих письменных объяснениях от 28.08.2015 и от 25.01.2016 по делу N А40-172572/2013, в которых он признает размещение рекламных роликов "Правила для интернет-магазинов" в эфире телеканалов. Так, в своих письменных объяснениях от 25.01.2016 по делу N А40-172572/2013 ответчик приводит подробное описание размещавшихся на телевидении роликов, которое полностью соответствует содержанию роликов истца "Правила для интернет-магазинов". Кроме того, в рамках указанного дела ответчик заявляет о значимости 5-секундных роликов истца для его рекламной кампании.

Судом были запрошены из материалов дела N А40-172572/2013 записи 5-секундных рекламных роликов, о необходимости экспертизы которых для оценки его рекламной кампании по договору комиссии N OMD-EDL/02-13 от 12.02.2013 заявил ответчик в рамках указанного дела. Указанные ролики, которые обозревались судом в ходе судебного заседания по настоящему дел, также совпадают с роликами "Правила для интернет-магазинов", правообладателем которых является истец.

Согласно пункту. 4.1 договора комиссии ответчик обязался предоставить ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" как комиссионеру подлежащую распространению рекламу (видеоролики, постеры, перетяжки и т.д.). При этом реклама определена в пункте 1.2 договора комиссии как предоставленные ответчиком агентству (ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн") материалы рекламного характера, направленные на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 11.4 договора комиссии ответчик гарантировал, что размещаемая реклама не будет нарушать чьих-либо авторских и смежных прав.

Во исполнение договора комиссии ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" заключило с ЗАО "Код оф Трейд" дополнительное соглашение N 1 от 12.02.2013 к рамочному договору N TV01/01-07 от 01.01.2007. В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения при его заключении ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" действует в интересах своего клиента - ответчика.

В статье 1.3 договора N TV01/01-07 (Приложения NN 1, 2) "Рекламный ролик" определен следующим образом: "аудиовизуальное произведение, содержащее рекламу одного или нескольких Брендов Клиента [т.е. ответчика]".

В свою очередь, ЗАО "Код оф Трейд" заключило с ООО "Медиа капитал" договор N 12/02-R от 12.02.2013 для целей размещения рекламы ответчика на телеканалах, по которому ООО "Медиа капитал" обязалось оказать заказчику, действующему в интересах своего клиента - ООО "Эдил Импорт", услуги по размещению предоставленных заказчиком рекламных роликов. Рекламируемым на основании договора брендом является бренд "Холодильник.Ру" (пункт 1 дополнительного соглашения N1 от 12.02.2013 к договору N 12/02-R от 12.02.2013).

ООО "Медиа капитал" во исполнение упомянутых обязательств непосредственно занималось размещением рекламы с телеканалами и ЗАО "Видео Интернэшнл "Трэнд".

Таким образом, размещение рекламы интернет-магазина ответчика, в том числе "Правила для интернет-магазинов", которое осуществлялось через ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн", ЗАО "Код оф Трейд" и ООО "Медиа капитал", производилось по заданию, в интересах и за счет ответчика, а по условиям указанных договоров именно ответчик, а не третьи лица, предоставлял рекламные материалы, в том числе ролики истца, для распространения.

В своих письменных объяснениях третьи лица - ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" и ООО "Медиа капитал" - подтвердили, что рекламные материалы (рекламные ролики), включая ролики истца, для размещения на телеканалах предоставлялись непосредственно ответчиком.

В эфирной справке ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА" от 27.01.2015 в качестве рекламодателя роликов "Правила для интернет-магазинов" также указан ответчик.

При этом суд критически оценивает доводы ответчика о том, что ООО "Эдил Импорт" не передавало рекламные ролики истца для размещения на телеканалах, а также что выход рекламных роликов в эфире телеканалов производился без согласия ответчика.

В соответствии с требованием пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть достоверной.

В материалы настоящего дела представлено письма ЗАО "Видео Интернешнл Трэнд" от 18.01.2016 N ВТ-19/0116 и N ВТ-431/0116, в которых ЗАО "Видео Интернешнл "Тренд", выступающее в качестве агента телеканалов при продаже рекламного времени, указало на получение подтверждений за подписью генерального директора ответчика о достоверности информации в рекламных роликах "Правила для интернет-магазинов", необходимых для размещения данных роликов в телеэфире.

Также в материалы дела представлены многочисленные письма за подписью генерального директора ответчика В.В.Ковалева (письма от 27.06.2013, 16.09.2013, 09.10.2013) и иная переписка с участием представителей ответчика, в которой подтверждается соответствие действительности сведений, содержащихся в рекламных роликах "Правила для интернет-магазинов", которые были необходимы для выхода указанных роликов в эфир телеканалов и без представления которых размещение рекламных роликов было невозможным.

Представленные ответчиком в судебном заседании переписка с участием генерального директора и иных представителей ответчика за период с 03 июля по 05 июля 2013 г. не подтверждает доводы ответчика. Из указанной переписки прямо не следует, что она касается роликов "Правила для интернет-магазинов". При этом в любом случае в ней говорится о подготовке и согласовании ответчиком документов для размещения роликов в эфире телеканалов, что опровергает его утверждения о непричастности к выходу роликов в эфир телеканалов.

Рассмотрев и оценив доводы ответчика о злоупотреблении правом со стороны Истца при предъявлении иска по настоящему делу (статья 10 ГК РФ), суд приходит к выводу об их необоснованности.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При этом для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей), а злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений. Аналогичный подход изложен в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 21.12.2015 по делу N СИП-286/2015, от 15.09.2016 по делу N А40-142345/2015,от 08.09.2016 по делу N А50-24359/2015, от 02.09.2016 по делу N А67-6487/2015.

Свои доводы о злоупотреблении истцом своими правами ответчик основывает на утверждении о том, что истец является аффилированным лицом и (или) входит в одну группу лиц с иными лицами, участвующими в деле.

Основания для отнесения физических и (или) юридических лиц к одной группе лиц предусмотрены статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Основания для признания физических и (или) юридических лиц аффилированными предусмотрены статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Доказательств наличия оснований, предусмотренных положениями указанных норм права, для признания иных лиц, участвующих в деле аффилированными или входящими в одну группу лиц истцом не представлено.

С учетом этого доводы ответчика о вхождении истца, Ю.А.Истомина, ООО "Медиа капитал" и ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" в одну группу лиц и их аффилированности не основаны на нормах права и доказательствах по делу.

Ответчик представил в материалы дела копию доверенности от 06.02.2012, выданной истцом на имя Ю.А.Истомина. Между тем, наличие у Ю.А.Истомина полномочий (доверенности) действовать от имени истца не свидетельствует ни об аффилированности, ни о злоупотреблении истцом своими правами.

Кроме того, указанная доверенность прекратила действие 06.02.2013, то есть еще до начала рекламной кампании ответчика (15.03.2013) и начала размещения рекламных роликов истца в эфире телеканалов (16.07.2013) и предъявления иска по настоящему делу.

Тот факт, что одним из учредителей ООО "Медиа капитал" является компания Юсиэф Инвест Лимитед также не имеет правового значения. Истцом по настоящему делу является компания ЮСИЭФ Партнерс Лимитед, являющаяся самостоятельным юридическим лицом.

Иные представленные ответчиком доказательства (доверенность от компании "Юсиэф Инвест Лимитед" на имя Ю.А.Истомина, распечатки страниц Интернет-ресурсов, запись акта о заключении брака между Ю.А.Истоминым и Э.В.Стюарт) также не свидетельствуют об аффилированности.

Также суд отмечает, что по смыслу положений статьи 10 ГК РФ аффилированность лиц, участвующих в деле, сама по себе не свидетельствует о злоупотреблении ими своими правами

Доводы истца о ничтожности договора между истцом и Ю.А. Истоминым от 20.06.2013 и между истцом и ООО "Брендиз" от 01.07.2013 со ссылкой на положения статьи 168 ГК РФ суд признает необоснованными.

Действующим законодательством не предусмотрено такое основание для признания недействительной сделки по отчуждению исключительных прав на произведение, как использование в произведении товарного знака, правообладателем которого является иное лицо. В случае нарушения исключительных прав ответчика, последний вправе обратиться в суд за защитой своих прав в установленном законом порядке.

Иные доводы ответчика о согласованных действиях истца, Ю.А.Истомина, ООО "Медиа капитал" и ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" с целью причинить вред ответчику не подтверждаются доказательствами и свидетельствуют о несогласии ответчика с заявленными исковыми требованиями.

При этом ответчиком в любом случае не представлено наличия у него согласия на использование роликов "Правила для интернет-магазинов" со стороны истца (или иного лица, если ответчик считал, что правообладателем указанных роликов было иное лицо).

Кроме того, никто не вправе извлекать выгоду из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

Ответчик, будучи коммерческой организацией, должен был осознавать необходимость получения согласия правообладателя при использовании аудиовизуального произведения. Однако ответчик, не имея такого согласия, использовал видеоролики "Правила для интернет-магазинов" в своей рекламной кампании на протяжении длительного периода времени, получив в результате необоснованную выгоду и не предоставив за это какую-либо компенсацию.

С учетом изложенного доводы ответчика о недобросовестности на стороне истца суд оценивает критически, как попытку избежать гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных прав на видеоролики истца.

При определении размера подлежащей взысканию компенсации суд учитывает следующее.

В силу абзаца 3 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в применимой редакции правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в применимой редакции в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Таким образом, расчет компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности производится по количеству актов публичного распространения.

Аналогичная правовая позиция сформулирована в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.04.2014 N 19440/13, Постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 23.06.2015 по делу N А23-4319/2013, от 25.12.2013 по делу N А12-2440/2013, от 03.09.2014 по делу N А55-17979/2013.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В соответствии с пунктом 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

При определении размера подлежащей взысканию компенсации суд учитывает характер допущенных ответчиком нарушений исключительных прав истца: ответчиком было допущено многократное нарушение исключительных прав истца, поскольку рекламные ролики истца незаконно размещались в эфире телеканалов более 17 000 раз.

Также суд учитывает длительный срок незаконного использования ответчиком исключительных прав истца на рекламные ролики. Так, согласно эфирной справке ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА" размещение роликов в эфире телеканалов продолжалось с 16.07.2013 по 30.11.2013.

Суд также учитывает степень вины ответчика в нарушении исключительных прав истца. Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ответчик осознавал незаконность своих действий.

Суд соглашается с представленным истцом расчетом, согласно которому компенсация рассчитана исходя из минимального размера компенсации, установленного статьей 1301 ГК РФ, количества выходов роликов истца в эфир и зрительской аудитории (рейтингов) телеканалов, на которых размещались указанные ролики.

По данным ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА", в период с 16.07.2013 по 30.11.2013 ролики, исключительный права на которые принадлежат истцу, выходили в эфир телеканалов 17 357 раз, из которых: 10 639 раз на телеканале "2х2"; 6 331 раз на телеканале "РЕН ТВ"; 387 раз на телеканале "РОССИЯ1".

Данные о рейтингах (о зрительской аудитории телеканалов) телеканалов "2Х2", "РЕН ТВ" и "РОССИЯ 1" в период нарушения прав истца также имеются в представленной в материалы дела справке ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА", занимающегося отслеживанием зрительской аудитории каналов и составлением их рейтингов.

По данным ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА", телеканал "2Х2" имеет долю смотрения в 0,79, в связи с чем истец правомерно применил минимально возможный размер компенсации, предусмотренный статьей 1301 ГК РФ, в размере 10 тысяч рублей за каждый выход роликов истца на данном телеканале. Всего ролики истца выходили в эфир телеканала "2Х2" 10 639 раз. С учетом этого размер компенсации составляет 106 390 000, 00 рублей (10 639 выходов х 10 000 рублей компенсации за каждый выход).

По данным ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА", телеканал "РЕН ТВ" имеет долю смотрения в 5,08, т.е. более чем в пять раз больше, чем у телеканала "2Х2", поэтому в отношении выхода роликов Истца на данном телеканале Истец правомерно применил пятикратный размер минимальной компенсации (т.е. 50 тысяч рублей) за каждый выход роликов на данном телеканале.Ролики показывались в эфире телеканала "Рен ТВ" 6 331 раз. С учетом этого размер компенсации составляет 316 550 000,00 рублей (6 331 выходов х 50 000 рублей компенсации за каждый выход).

По данным ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА", телеканал "РОССИЯ 1" имеет долю смотрения в 12,85, т.е. более чем в 10 раз больше, чем у телеканала "2Х2", поэтому в отношении выхода роликов истца на телеканале "РОССИЯ 1" сторона обоснованно применила десятикратный размер минимальной компенсации (в размере 100 тысяч рублей) за каждый выход роликов истца на данном телеканале. Ролики выходили в эфир телеканала "РОССИЯ 1" 387 раз. С учетом этого размер компенсации составляет 38 700 000,00 рублей (387 выходов х 100 000 рублей компенсации за каждый выход).

Итоговый размер компенсации составляет 461 640 000 рублей.

С учетом изложенных обстоятельств дела суд считает представленный истцом расчет размера компенсации обоснованным, соразмерным и соответствующим требованиям действующего законодательства.

При этом суд принимает во внимание отсутствие возражений ответчика по размеру компенсации и не усматривает правовых и фактических оснований для снижения компенсации.

Учитывая изложенное, согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2016 подлежит отмене на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, с принятием судом апелляционной инстанции нового судебного акта об удовлетворении иска.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2016 года по делу N А40-147121/15 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" (ОГРН: 1037739972533; 129329; г. Москва, ул. Ивовая, д. 2) в пользу ЮСИЭФ Партнерс Лимитед (UCF Partners Limited, Республика Кипр) 461 640 000 (Четыреста шестьдесят один миллион шестьсот сорок тысяч) рублей компенсации, а также 203 000 (Двести три тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Н.В. Лаврецкая В.Р. Валиев