Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 г. N 15АП-14510/16

город Ростов-на-Дону

21 ноября 2016 г.

дело N А53-1315/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца: директор Путин В.В., паспорт (до и после перерыва); представитель Аветян В.А., паспорт, доверенность от 17 марта 2015 года (до и после перерыва);

от Департамента ЖКХ и энергетики г. Ростова-на-Дону: представитель Мурадян Н.С., удостоверение, доверенность N 59-62-828/7 от 25.02.2016 (до и после перерыва); представитель Савельева О.В. по доверенности N 59-62-5753/7 от 10.10.2016 (до и после перерыва), удостоверение

от Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону:

представитель Юрова С.Б. по доверенности N 71 от 31.08.2016, паспорт (до и после перерыва); представитель Шапилова В.М. по доверенности, паспорт (до перерыва); представитель Преображенский М.И. до доверенности N 85 от 18.11.2016, паспорт (после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т.В.В." на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2015 по делу N А53-1315/2015 (судья Рябуха С.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Т.В.В." (ИНН 6168024845, ОГРН 1086168005087) к ответчикам: Управлению благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону, муниципальному образованию г. Ростова-на-Дону в лице Департамента ЖКХ и энергетики г. Ростова-на-Дону о взыскании задолженности по муниципальному контракту по встречному исковому заявлению Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону к обществу с ограниченной ответственностью "Т.В.В." о расторжении муниципального контракта N 127 от 23.12.2014 "Выполнение работ по рекультивации нарушенного несанкционированной свалкой земельного участка, создание водопропускного сооружения по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, город Ростов-на-Дону, Советский район, пр. Стачки кадастровый N61:44:0073311:4 (район балки Рябинина), площадью 2.8806 га, (1-й этап)"; о взыскании с ООО "Т.В.В." пени в размере 2 934 532 руб. рублей 26 копеек; о взыскании взыскать с ООО "Т.В.В." штрафа в размере 640 727, 69 рублей 69 копеек (уточненные требования),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Т.В.В." (далее - ООО "Т.В.В.", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Управлению благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону (далее - управление, ответчик) о взыскании 9 897 671 руб. задолженности по муниципальному контракту N 127 от 23.12.2014.

В процессе рассмотрения спора от истца поступило ходатайство об уточнении исковых требований, в соответствии с которым, истец просил взыскать 12 814 553,70 руб. задолженности и 4133727 руб. суммы обеспечения исполнения по контракту N 127 от 23.12.2014.

Ходатайство об уточнении исковых требований судом первой инстанции отклонено. Суд указал, что истцом фактически заявлены новые требования, для рассмотрения которых необходимо исследование дополнительных доказательств, что приведет к затягиванию спора.

Определением от 07.05.2015 в связи с наличием спора по объёму и качеству выполненных работ судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза. Согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении от 30.07.2015 истец выполнил работы по муниципальному контракту N 127 от 23.12.2014 на 9 897 671 руб.

Решением от 09.09.2015 в иске отказано. Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что по итогам проведенной судебной экспертизы предъявление иска преждевременно, так как все работы не сданы заказчику, акт приёма-сдачи двусторонне не подписан, окончательный результат не получен.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 09.09.2015 отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывал, что работы по контракту подрядчик выполнил в полном объеме и качественно, несвоевременно выполнение обусловлено нереальным сроком выполнения работ (в 1 день), необоснованным отказом заказчика от подписания акта приемки-сдачи работ, отсутствием своевременно переданной рабочей документации, в том числе разрешений на вырубку лесонасаждений.

Определением от 22.10.2015 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права, принявшего решение о правах и обязанностях лица, в интересах которого был заключен спорный муниципальный контракт, и за счет средств которого подлежат оплате работы, выполненные в рамках контракта (главного распорядителя бюджетных денежных средств) и не привлеченного к участию в деле в качестве ответчика.

Апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве соответчика муниципальное образование г. Ростов-на-Дону в лице главного распорядителя денежных средств (по контрактам Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону) - Департамента ЖКХ и энергетики г. Ростова-на-Дону.

Определением от 23.11.2015 приняты уточненные исковые требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым, истец просит взыскать с Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону и муниципального образования г. Ростова-на-Дону в лице Департамента ЖКХ и энергетики г. Ростова-на-Дону в пользу ООО "Т.В.В." стоимость выполненных работ по муниципальному контракту N 127 от 23.12.2014 в размере 12 814 553, 70 руб., а также сумму обеспечения исполнения обязательств по контракту в размере 4 133 727,00 руб., а всего 16 948 280,70 руб.

К производству апелляционной инстанции также принято встречное исковое заявление Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону о расторжении муниципального контракта N 127 от 23.12.2014, взыскании с ООО "Т.В.В." неустойки за просрочку выполнения работ в размере 1 180 540 рублей 76 копеек и взыскании с ООО "Т.В.В." штрафа в размере 640 727, 69 руб.

Поскольку между заказчиком и подрядчиком имеется спор по поводу объёма и недостатков выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции назначена повторная строительно-техническая экспертиза по делу N А53-1315/2015, проведение которой поручено экспертам ООО "Эксперт".

15.12.2015 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступили копии материалов дела N А53-1315/2015 и заключение экспертизы.

Определением от 03.02.2016 возобновлено производство по делу N А53-1315/2015.

Департаментом ЖКХ и энергетики представлены замечания к экспертному заключению от 03.02.2016 N 59-61.

Управление благоустройства и лесного хозяйства г. Ростова-на-Дону также не согласилось с выводами, изложенными в экспертном заключении, представив замечания от 27.01.2016 N 59-Н5-101/5.

Определением от 03.02.2016 апелляционным судом для дачи пояснений в судебное заседание были вызваны эксперты ООО "Эксперт" Иванникова М.Н. и Павлов Н.А., эксперт Иванникова М.Н. дала пояснения в судебном заседании.

Постановлением апелляционного суда от 04.04.2016 решение от 09.09.2015 отменено по безусловным основаниям. Принят новый судебный акт. По первоначальному иску с муниципального образования г. Ростов-на-Дону в лице департамента за счет средств казны муниципального образования в пользу общества взыскано 9 893 628 рублей задолженности и 4 133 727 рублей обеспечения контракта. В остальной части первоначального иска и в иске к управлению отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.08.2016 постановление апелляционной коллегии отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.

Кассационная коллегия указала, что суд не оценил довод о том, что Ленинским районным судом города Ростова-на-Дону удовлетворено исковое заявление Экнадиосовой А.В., Экнадиосова Г.В., Экнадиосовой Т.Г. о взыскании материального ущерба и компенсации морального вреда вследствие затопления домовладения, расположенного в районе балки Рябинина, что могло произойти в результате некачественного выполнения работ по созданию водопропускного сооружения в балке Рябинина.

Судом кассационной инстанции указано при новом рассмотрении дела устранить допущенные нарушения, установить и исследовать все существенные для рассмотрения дела обстоятельства, дать оценку всем доводам подателей жалоб, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

В соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела представители Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону и Департамента ЖКХ и энергетики города Ростова-на-Дону заявили ходатайство о приобщении к материалам дела внесудебного исследования ООО "Инженерно-консультационный центр "Мысль" (первоначально исследование приобщено к кассационной жалобе л.д.19-151, т.10) и проведении повторной (третьей) экспертизы в учреждении на усмотрение суда.

Представители общества возражали против приобщения внесудебного исследования и назначения третьей экспертизы. При этом представители общества указали, что после рекультивации и очистки свалки, а также монтажа водопропускного лотка прошло более двух лет, проведение исследования по прошествии двух лет с момента выполнения работ не даст достоверных результатов, так как не имеется в деле доказательств того, что размещение отходов на стихийной свалке было полностью прекращено после очистки свалки подрядчиком и ухода с этого объекта, часть водопропускного лотка принудительно демонтировалась внешними силами, что отмечено экспертом при повторной экспертизе.

Представитель Департамента ЖКХ и энергетики г. Ростова-на-Дону в судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 14.11.2016, представила для приобщения к материалам дела решение Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 01.03.2016, заявила ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы с приложением писем экспертных организаций.

Представитель Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону представила ходатайство об уточнении встречных исковых требований, в соответствии с которым просит расторгнуть муниципальный контракт N 127 от 23.12.2014 "Выполнение работ по рекультивации нарушенного несанкционированной свалкой земельного участка, создание водопропускного сооружения по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, город Ростов-на-Дону, Советский район, пр. Стачки кадастровый N61:44:0073311:4 (район балки Рябинина), площадью 2.8806 га, (1-й этап)"; взыскать с ООО "Т.В.В." пеню в размере 2 934 532 руб. (два миллиона восемьсот шесть тысяч триста восемьдесят семь) рублей 26 копеек по состоянию на 10.10.2016; взыскать с ООО "Т.В.В." штраф в размере 640 727, 69 (шестьсот сорок тысяч семьсот двадцать семь) рублей 69 копеек.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения ходатайства Департамента ЖКХ и энергетики г. Ростова-на-Дону о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 18 ноября 2016 года до 10 час. 50 мин. После окончания перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей лиц, участвующих в деле.

Представитель Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону представила письменные пояснения по делу, указала, что новый аукцион по экологическому оздоровлению и обеспечению безаварийного пропуска паводковых вод балки Рябинина, проведенный областным министерством касается иных работ.

Представитель Департамента ЖКХ и энергетики г. Ростова-на-Дону поддержала ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

Представитель ООО "Т.В.В." возражал против удовлетворения ходатайства Департамента ЖКХ и энергетики г. Ростова-на-Дону о назначении по делу строительно-технической экспертизы, поддержал занимаемую правовую позицию по спору.

В целях исполнения указаний суда кассационной инстанции апелляционной коллегией приобщены к материалам дела судебные акты (решения, определения апелляционной и кассационной инстанций) суда общей юрисдикции о взыскании в пользу Экнадиосовой А.В., Экнадиосова Г.В., Экнадиосовой Т.Г. с казны муниципального образования материального ущерба и компенсации морального вреда вследствие затопления домовладения, расположенного в районе балки Рябинина.

Судом приняты в порядке статьи 49 АПК РФ уточненные встречные требования Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону, в соответствии с которым управление просит расторгнуть муниципальный контракт N 127 от 23.12.2014 "Выполнение работ по рекультивации нарушенного несанкционированной свалкой земельного участка, создание водопропускного сооружения по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, город Ростов-на-Дону, Советский район, пр. Стачки кадастровый N 61:44:0073311:4 (район балки Рябинина), площадью 2.8806 га, (1-й этап)"; взыскать с ООО "Т.В.В." пеню в размере 2 934 532 руб. (два миллиона восемьсот шесть тысяч триста восемьдесят семь) рублей 26 копеек по состоянию на 10.10.2016; взыскать с ООО "Т.В.В." штраф в размере 640 727, 69 (шестьсот сорок тысяч семьсот двадцать семь) рублей 69 копеек.

Апелляционный суд считает, что в приобщении внесудебного исследования надлежит отказать, как и в удовлетворении ходатайства о назначении повторной (третьей) экспертизы ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Из материалов дела следует, что и первоначальная экспертиза, назначенная в суде первой инстанции и повторная в апелляционной инстанции не противоречат друг другу.

Кроме того, в судебное заседание суда апелляционной инстанции вызывался эксперт для дачи пояснений и ответов на имеющиеся у сторон замечания к заключению и иные вопросы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Из материалов дела усматривается, что по настоящему делу проведены уже две судебные строительно-технические экспертизы. Отводов экспертам сторонами не заявлено. Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалах дела имеются. Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверных заключений, при производстве экспертиз каких-либо возражений по их производству не поступало, специалистами даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на их разрешение.

Таким образом, поскольку были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключениях экспертов и неоднозначности толкования ответов экспертов, а ответчиками не обосновано наличие противоречий в содержащихся в нем выводах, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной (третьей) экспертизы.

Представленное ответчиком в апелляционный суд внесудебное исследование ООО "Инженерно-консультационный центр "Мысль" проведено без участия сторон настоящего спора, осмотр проводился с 01.07.2016 по 15.07.2016 без извещения подрядчика, заказчика и судебного эксперта в период рассмотрения дела в суде кассационной инстанции (и первоначально приобщено к кассационной жалобе л.д.19-151, т.10), об этом не извещался суд в ходе первоначального рассмотрения дела, специалисты не предупреждались об уголовной ответственности, в связи с чем данное доказательство нельзя считать допустимым по правилам статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, следует учитывать, что после рекультивации и очистки свалки, а также монтажа водопропускного лотка прошло практически более двух лет, проведение исследования по прошествии двух лет с момента выполнения работ не даст достоверных результатов, так как не имеется в деле доказательств того, что размещение отходов на стихийной свалке было полностью прекращено после очистки свалки подрядчиком и ухода с этого объекта, часть водопропускного лотка демонтировалась внешними силами, что отмечено экспертом при повторной экспертизе. Также следует учитывать, что Решением Ростовской-на-Дону Городской Думы принято решение от 03.03.2016 N 97 "О работе Администрации города по реализации подпункта 1.6.6.1 пункта 1.6 части 1 статьи 46 Устава города Ростова-на-Дону в части утилизации и переработки бытовых и промышленных отходов", в котором констатировано, что в 2015 году Администрацией города проведены мероприятия на прекращение незаконной деятельности по размещению отходов в неустановленных местах. В течение года фактов организации масштабных несанкционированных свалок зафиксировано не было. На ранее выявленных несанкционированных свалках деятельность по размещению отходов предотвращена силами охранных предприятий. В период 2014-2015 годов выполнен технический этап рекультивации свалки в районе балки Рябинина в Советском районе. Кроме того, на основании Распоряжения Правительства Ростовской области от 29.08.2016 N 370 Министерством природных ресурсов и экологии Ростовской области 20.10.2016 проведен электронный аукцион N закупки 0158200001516000088 по объекту "Первоочередные мероприятия по экологическому оздоровлению и обеспечению безаварийного пропуска паводковых вод балки Рябинина" с начальной ценой контракта 11 119 700 рублей с источником финансирования: Резервный фонд Правительства Ростовской области с окончанием работ до 15.12.2016.

Исследовав материалы дела при новом рассмотрении, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 23.12.2014 на основании протокола N 0358300361514000035 от 24.11.2014 заключен муниципальный контракт N 127 (л.д.7-10, т.1, 33-39, т.2), по условиям которого, подрядчик обязуется выполнить работы по рекультивации нарушенного несанкционированной свалкой земельного участка, создание водопропускного сооружения по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Стачки кадастровый N 61:44:0073311:4 (район балки Рябинина), площадью 2.8806 га (1-й этап) в соответствии с требованиями технического задания (приложение N 2), заказчик после принятия результатов выполнения работ обязуется уплатить подрядчику обусловленную договором цену.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 24.11.2014 (л.д. 59-60, т.2) в аукционе с начальной ценой контракта 13 779 090 руб. приняли участие ООО "Т.В.В." (номер заявки 2817428, предложение о цене контракта - 12 814 553 руб. 70 коп.) и ООО "ДРСУ-Дон" (номер заявки 7252260, предложение о цене цена контракта - 12 883 449 руб. 15 коп.), победителем признано ООО "Т.В.В.", как предложившее цену контракта 12 814 553 руб. 70 коп.

Стоимость работ, подлежащих выполнению, составляет 12 814 553,70 руб. (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных п.10.4 раздела 10 контракта.

Оплата производится за фактически выполненные объемы работ после предоставления подрядчиком оформленных актов формы КС-2, справок формы КС-3, счетов и счетов-фактур в течение 20 дней (п. 2.4 договора).

В пункте 3.1 контракта указано, что все работы должны быть выполнены с даты заключения контракта до 23.12.2014.

Моментом завершения выполнения работ в целом будет считаться дата подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ (п. 3.3 контракта).

Из пункта 4.1 контракта следует, что подрядчик приступает к работе с даты заключения контракта.

В пункте 4.3.3. контракта предусмотрено в случае отказа заказчика от приёмки результатов работ сторонами в течение 5 (пяти) дней со дня получения подрядчиком мотивированного отказа составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

Заказчик обязан передать подрядчику по письменному требованию подрядчика в течение 3 (трех) рабочих дней с момента заключения контракта рабочую документацию. Осуществлять приемку результата выполнения работ согласно актам о приёмке выполненных работ и другим документам, установленным законодательством РФ (пункты 5.2.1, 5.2.4.).

Из пункта 10.1 контракта следует, что он действует с момента его подписания и до 31.12.2014 года.

Согласно информационной карты (таблица 1) на несанкционированной свалке в балке Рябинина находились следующие виды отходов производства и потребления: отходы бетона в кусковой форме, отходы железобетона в кусковой форме, бой строительного кирпича, мусор строительный от разборки зданий и сооружений, мусор от бытовых помещений несортированный, полиэтиленовая тара поврежденная, отходы упаковочной бумаги, отходы упаковочного картона, отходы тканей, старая одежда, грунты, загрязнённые нефтепродуктами, масла моторные отработанные, масла трансмиссионные отработанные, масла индустриальные отработанные, масла компрессорные отработанные, обтирочный материал, загрязнённые маслами.

Из ведомости работ следует, что подрядчику надлежало выполнить следующие работы: разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью 58 кВт (80 л.с.) группа грунтов 2, разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы в котлованах объемом от 1000 до 3000 м3 экскаваторами с ковшом вместимостью 0,65 м3, группа грунтов 1, валка деревьев твёрдых пород и лиственницы, полученной от валки леса, диаметр стволов до 32 см, планировка площадей механизированным способом, группа грунтов 2, разделка древесины твердых пород и лиственницы, полученной от валки леса, диаметр стволов до 32 см, корчевка пней в грунтах естественного залегания, погрузочные работы при автомобильных перевозках дров, планировка откосов и полотна насыпей механизированным способом, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песчано-гравийной смеси, устройство водосбросных сооружений с проезжей части из продольных лотков из сборного бетона, укрепление земляных откосов механизированной планировки с применением георешетки с последующей засыпкой грунтом, прием и утилизация грунта с содержанием отходов нефтепродуктов на специализированном полигоне, прием и утилизация твердых бытовых отходов и отходов полученных от валки деревьев на специализированном полигоне.

Согласно техническому заданию от 23.12.2014 (приложение N 2 к контракту, л.д. 53-57, т.2), работы по рекультивации нарушенного несанкционированной свалкой земельного участка, расположенного в Советском районе г. Ростова-на-Дону, между проспектом Стачки и железной дорогой (район балки Рябинина) осуществляется в следующей последовательности:

1.Выполняются подготовительные работы, в том числе: устройств временной автомобильной дороги, установки информационного щита, а также знаков, ограничивающих скорость движения автотранспорта по ГОСТ 12.4.0.026-21; обозначение знаками безопасности и надписями в установленной форме опасных для людей зон; установка временных зданий и сооружений; обеспечение строительной площадки противопожарным инвентарем, подготовка для работы необходимого инвентаря и механизмов; установка контейнеров для мусора.

2. Выполняется планировка участка расположения перегнивших бытовых отходов.

3. Разрабатываются и вывозятся нефтесодержащие грунты.

4. Выкорчевываются мешающие планировке склонов деревья.

5. Строительные отходы грузятся в автотранспорт и вывозятся, крупногабаритные строительные отходы выбираются, грузятся в автотранспорт и вывозятся на полигон ТОПП.

6. Выполняется планировка склонов балки в районе корчевания деревьев с целью уменьшения уклонов откосов.

7. Выполняется планировка всей территории с выполаживанием склонов.

8. Выполняется прокладка водопропускного лотка.

9. Выполняется обратная засыпка лотков и укрепление откосов с применением георешетки с последующей засыпкой грунтом.

Согласно платежному поручению N 000485 от 22.12.2014 (л.д. 100, т.7), общество с ограниченной ответственностью "Т.В.В." оплатило на счет муниципального заказчика сумму обеспечения исполнения контракта по аукциону N 0358300361514000035 в размере 4 133 727 рублей.

После выполнения работ 26.12.2014 общество с ограниченной ответственностью "Т.В.В." направило Управлению благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону письмо от 29.12.2014 (л.д. 11, т.1) (получено согласно входящей отметки от 30.12.2014) с приложением актов выполненных работ формы КС-2 и КС-3 со счетом N 854 от 26.12.2014 (л.д. 12, т.1), счет-фактуры N 0001055 от 26.12.2014 (л.д. 13, т.1) на сумму 9 897 671 руб., копии лицензии на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов, справки о принятии отходов на полигон ТБО, журнала производства работ, копии товарных накладных, сертификатов соответствия, паспортов качества, путевых листов, договоров на аренду техники.

Из дела следует, что 19.01.2015 исх. N 01 в адрес заказчика подрядчиком было направлено повторное письмо, в котором указано, что 29.12.2014 были направлены КС-2 и КС-3, копии лицензии на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов, справка о принятии отходов на полигон ТБО в количестве 6827,723 т., транспортные накладные на перевозку ТБО, транспортные накладные на перевозку грунта с содержание нефтепродуктов более 15%, копии договоров с полигонами по приему отходов, копии товарных накладных, счетов-фактур, сертификата-соответствия, паспорта качества, копии путевых листов, копии договора аренды техники, копии ПТС автомобилей.

В материалы настоящего дела также представлены все вышеперечисленные документы, в том числе договор N 2609 от 17.12.2014 на обращение с отходами, заключенный с ООО "ЭКО-СПАС Батайск", лицензия серия 061 N 00073 от 30.09.2013 (л.д. 103, т.2) на осуществление деятельности по обезвреживанию отходов 1-4 класса опасности, договор N 53/2014 от 24.12.2014, заключенный с ООО "ЮгДонстрой" (л.д. 92-93, т.2) на поставку георешетки объемной, накладная на поставку георешетки и геотекстиля N 77 от 26.12.2014 (л.д. 94, т.2), сертификат соответствия на георешетки полимерные т.м. "ДС" от 18.11.2013 N 1163892 со сроком действия до 17.11.2016 (л.д. 97, т.2), сертификат соответствия на полотно нетканое геотекстильное для балансировки трубопроводов и дорожного строительства от 20.11.2013 N 1163915 со сроком действия до 19.11.2016 (л.д. 98, т.2), паспорта качества N 230, 231 от 24.12.2014 на полотно нетканое иглопробивное ИП 250 и георешетку объемную ДС 21/10 (л.д. 99-100, т.2), акт приема промышленных отходов N 00004730 от 27.12.2014 о принятии ООО "ЭКО-СПАС Батайск" грунта с содержанием отходов нефтепродуктов более 15% в количестве 1155 тонн (л.д. 115, т.2), транспортные накладные за период с (л.д. 116-186, т.2, л.д. 1-163, т.3), паспорта транспортных средств (л.д. 164-175, т.3), договоры оказания услуг техники с ООО "ДРСУ "Автодор" от 01,.12.2014 от 03.12.2014 (л.д. 178, 179, т.3), путевые листы и накладные (л.д. 186-192, т.3, весь том 4).

Не подписание заказчиком актов формы КС-2 и КС-3, а также отказ заказчика оплатить выполненные работы послужил основанием для обращения подрядчика с настоящим иском.

Судом установлено, что сложившиеся между сторонами договорные правоотношения, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в гл.37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 746 Гражданского кодекса установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С целью установления объема и качества работ, выполненных истцом, в рамках спорного контракта по ходатайству истца по делу судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Эксперт", экспертам Иванниковой Маргарите Николаевне, Павлову Николаю Алексеевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить, соответствует ли объем и качество выполненных ООО "Т.В.В." в рамках муниципального контракта N 127 от 23.12.2014 и указанных в акте КС-2 N 1 от 26.12.2014 работ условиям контракта.

2. Определить объем качественно выполненных работ и их стоимость.

Согласно выводам экспертного заключения от 30.07.2015, истец выполнил работы на сумму 9 897 671 руб.

Определением от 23.11.2015 в суде апелляционной инстанции была назначена повторная строительно-техническая экспертиза по делу N А53-1315/2015, проведение которой поручено экспертам ООО "Эксперт", на разрешение которых поставлены следующие вопросы:

1). Определить, соответствует ли объем и качество выполненных ООО "Т.В.В." в рамках муниципального контракта N 127 от 23.12.2014 работ условиям контракта.

2). Определить объем качественно выполненных работ и их стоимость, выполненных ООО "Т.В.В." в рамках муниципального контракта N 127 от 23.12.2014.

В экспертном заключении ООО "Эксперт", поступившем в апелляционный суд 15.12.2015, экспертами указано следующее.

Земляные работы производились строительными машинами: экскаваторами, бульдозерами, отработанный грунт вывозился грузовыми самосвалами "Камаз" грузоподъемностью 10 тонн, 20 тонн и "Скания" грузоподъемностью 25 тонн.

На основании представленных актов зафиксировано фактическое выполнение следующих работ: вывоз мусора; организация проезда для техники к руслу ручья протекающего в Балке Рябинина; организация проезда для техники к руслу ручья; планировка устройства дороги, работы по очистке русла ручья от валежа деревьев (ранее заваленных деревьев), работы по планировке территории с выполаживанием склонов, работы по вывозу нефтесодержащего грунта; работы по подготовке основания под лоток (h песчаного основания 120 мм), выполнены работы по устройству подстилающего слоя протяженностью 50 м: (слой песка h=220 мм, слой гравия h=80 мм), выполнены работы по устройству слоя из песка и слоя из гравия на протяжении 59 м; уложены плиты аэродромные, выполнены работы по устройству слоя из песка и слоя из гравия; уложены плиты аэродромные на протяжении 59 м, выполнены работы по устройству слоя из песка и слоя из гравия на протяжении 119-м; уложены плиты аэродромные на протяжении 60 м; проведены работы по выемке грунта из русла ручья с уничтожением деревьев на склоне балки с левой стороны по течению ручья.

Песчано-гравийное основание, выполненное на объекте под водопропускное сооружение является обогащенной песчано-гравийной смесью III группы, присутствие которой зафиксировано на строительной объекте при натурном обследовании, по составу и содержанию полностью соответствует требованиям ГОСТ 23735-79 "Смеси песчано-гравийные для строительных работ", что подтверждается протоколом лабораторного испытания песчано-гравийной смеси от 15.04.2015 N 4.6.4, выполненного испытательным центром "АКАДЕМСТРОЙИСПЫТАНИЯ".

Фракции гравия в песчано-гравийной смеси соответствуют требованиям нормативной документации: ГОСТ 25607-94*, ГОСТ 23735-79.

В исследуемой песчано-гравийной смеси зафиксировано неравномерное распределение песка и гравия по высоте. Больший процент гравия фиксируется в верхнем слое смеси, что является улучшающим фактором, т.к. обеспечивает более равномерное распределение нагрузки.

Применение на объекте строительства в качестве подстилающего слоя под водопропускное сооружение смеси из отдельных составляющих - песка и щебня улучшило качество выполненных работ.

По техническому заданию, являющимся приложением N 2 к муниципальному контракту N 127 от 23 декабря 2014 г., заключенному между ООО "Т.В.В." (подрядчиком) и Управлением благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону (заказчик) подрядчику необходимо было вывезти на утилизацию грунт с содержанием отходов нефтепродуктов на специализированный полигон в количестве 1155 тонн, твердых бытовых отходов и отходов полученных от валки деревьев. На специализированный полигон в количестве 6827,723 тонн.

По мнению экспертов, по представленным в материалах дела документам подрядчик полностью выполнил объем по утилизации отходов.

Из экспертного заключения следует, что эксперты исследовали договор N 14 на оказание коммунальных услуг от 09.01.2014 г. между ООО "Межмуниципальное предприятие "Коммунсервис" и ООО "Т.В.В."; справку от 26.12.2014 г. N 262 о принятии и размещении твердых бытовых отходов в количестве 6836.723 т; транспортные накладные; договор N 2609 от 17.12.14 г. на обращение с отходами между ООО "ЭКО-СПАС БАТАЙСК" и ООО "Т.В.В."; акт приема промышленных отходов N 00004730 от 27.12.2014 г. - грунта с содержанием нефтепродуктов в количестве 1155.0 тонн, транспортные накладные.

Экспертом Иванниковой М.Н. 10.12.2015 в 11.00 часов было проведено повторное натурное обследование объекта строительства по итогам завершения строительных работ.

Выявлено и зафиксировано следующее: накопление воды в зоне выхода водопропускной трубы диаметром 2.5 м, проходящей под полотном автодороги на площади 9,0x9,0 м. При этом 50% водопропускной трубы диаметром 2,5 м не заполнено водой. Причиной является разность отметок низа водопропускной трубы диаметром 2,5 м и дна лотка водоотводного сооружения, строительство которого производилось ООО "Т.В.В." в соответствии с проектом ООО "ГЛАВСТРОЙПРОЕКТ", предоставленным заказчиком.

По мнению эксперта, это не может относиться к некачественным работам, так как строительные отметки сооружения соответствуют проектным.

Производительность водоотводного сооружения, строительство которого производилось ООО "Т.В.В.", на прием воды в 3,9 раза больше производительности существующей водоотводной трубы диаметром 2,5 м.

Отклонения от проектных решений в вопросе замены серийных лотков на плиты ПАГ-14 приводят к улучшению эксплуатационных характеристик объекта строительства - водоотводного сооружения, в связи с тем, что плиты ПАГ-14 имеют большую длину (длиннее серийных лотков в 8 раз), т.е. имеют меньшее число соединительных швов, а также имеют многократно больший вес (4,2 тонны), что многократно уменьшает риск подмывания и смещения конструкции течением воды.

Замена серийных лотков Л38-5д на плиты аэродромные ПАГ-14 была произведена по согласованию с ООО "ГЛАВСТРОЙПРОЕКТ" (письмо исх. N 04/2015 от 27.01.29015, л.д. 69, т.2) с внесением изменений в проектную документацию: лист 6, раздела 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технологического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений". Подраздел 5.7 "Технологические решения".

По стоимости плиты аэродромные ПАГ-14 превышают стоимость серийных лотков Л38-5д.

- течение воды по лотку водоотводного сооружения осуществляется, течение в сторону р. Мертвый Донец присутствует. Лоток водоотводного сооружения, строительство которого производилось ООО "Т.В.В." выполнен с правильным уклоном в соответствии с проектом;

-склоны засыпаны грунтом, по уложенной вдоль всей длины водоотводного сооружения георешетке, что соответствует техническим условиям и объемам работ указанным в КС-2. Присутствие георешетки зафиксировано и приведено в приложении Фото-таблица. Ширина полосы уложенной для укрепления склонов георешетки составляет 4.0 м.

-в лотковой части на дне присутствуют куски каменистого грунта, причина: частично осыпались наиболее крупные куски при отсыпке откосов на георешетку.

Грунт будет укрепляться в процессе прорастания на откосах растительности (травы, кустарников, деревьев), посадка растительности в объем работ ООО "Т.В.В." контрактом не включалась.

Строительные работы по планировке земельного участка с последующим устройством водоотводного сооружения производились ООО "Т.В.В." в соответствии с решениями проекта "Рекультивация нарушенного несанкционированной свалкой земельного участка, создание водопропускного сооружения по адресу: Российская Федерация, Ростовская область, город Ростов-на-Дону, Советский район, пр. Стачки, кадастровый N 61:44:0073311:4 (район балки Рябинина), площадью 2.8806 га" в 2013 году" выполненного ООО "ГЛАВСТРОЙПРОЕКТ" г. Ростова-на-Дону N 97/2013 предоставленного заказчиком, т.е. Управлением благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону. Выполняемые на объекте строительные работы по устройству водопропускного сооружения велись по отметкам, указанным в проектной документации.

Для подтверждения соответствия отметок начала дна лотка водопропускного сооружения были проведены геодезические работы с применением сертифицированных приборов, по результатам измерения которых, подтвердилось соответствие отметок дна водопропускного сооружения отметкам проекта. Результаты проведения геодезических работ и заключение по ним приведены в Приложениях к отчету.

Выполняемые на объекте строительные. работы производились в объемах принятых в проекте решений и технического задания, приложенного к муниципальному контракту N 127, а также при соблюдении технологий, технологических карт, отраслевых нормативов и ГОСТов по ведению земляных работ.

Были проведены подготовительные работы (предшествующим земляным), к которым относятся: освобождение территории строительства от пней, кустарников деревьев, крупных камней, техногенного мусора, геодезическая разбивка намечаемых сооружений, водопонижение.

При проведении мероприятий по водопонижению на строительной площадке была произведена работа по углублению русла ручья на 1 м.

Возведение земляного полотна на косогорах происходило террасным способом с постепенным заглублением и развитием полки до требуемого поперечного профиля.

Все работы производились при соблюдении технологий, технологических карт, отраслевых нормативов и ГОСТов по ведению земляных работ.

Для ответа на поставленный вопрос: определить соответствует ли объем и качество выполненных ООО "Т.В.В." работ в рамках муниципального контракта N 127 от 23.12.2014 и указанных в акте КС-2 N 1 от 26.12.2014 работ условиям контракта, а также их стоимость, эксперт счел целесообразным составить таблицу сравнительных характеристик (таблица 1), и также свести в таблицу данные расчета объемов выполненных работ (таблица 2).

Как видно из приведенных таблиц, фактическое выполнение строительных работ проводимых на объекте от объемов заложенных в Актах о приемке выполненных работ КС-2 составляет 100 %.

Кроме того, свыше объема работ определенного контрактом ООО "Т.В.В." выполнило работы по укреплению склонов на входе воды в водоотводное сооружение, а именно:

посредством строительной сетки, закрепленной анкерами к откосу и дальнейшему бетонированию, был ликвидирован риск размыва левого берега откоса на входе воды в водоотводное сооружение (см. фото-таблицу).

Поэтому стоимость, определенная в КС-2 на основании сметно-финансового расчета, приложенного к муниципальному контракту, остается неизменной и составляет с учетом НДС 18% и понижающего коэффициента 0.93 - 9 897 671 руб. без учета оплаты не предусмотренных контрактом дополнительных работ по укреплению левого берега перед входом воды в лоток (в проекте эти работы не предусмотрены и в смете не учтены) и устройства непосредственно самого лотка из плит ПАГ-14 длиной 186 м.

Эксперты пришли к следующим выводам:

Вопрос 1. Определить соответствует ли объем и качество выполненных ООО "Т.В.В." работ в рамках муниципального контракта N 127 от 23.12.2014 и указанных в акте КС-2 N 1 от 26.12.2014 работ условиям контракта.

Ответ 1. Соответствие объемов выполненных ООО "Т.В.В." работ объемам указанным в акте КС-2 прослеживается по Таблице N 1 в Приложении и фактически соответствует.

Качество работ определяется соответствием принятых по объемам обязательств и выполнении решений принятых в проектной документации.

Строительные работы проводились в соответствии с проектом ООО "ГЛАВСТРОЙПРОЕКТ", предоставленным Заказчиком, т.е. Управлением благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону в соответствии с принятыми проектными решениями.

Вопрос 2. Определить объем качественно выполненных работ и их стоимость, выполненных ООО "Т.В.В." в рамках муниципального контракта N 127 от 23.12.2014.

Ответ 2. Объем качественно выполненных работ составляет фактически 100%.

Стоимость, определенная в КС-2 на основании сметно-финансового расчета, приложенного к муниципальному контракту, остается неизменной и составляет с учетом НДС 18% и понижающего коэффициента 0.93 - 9 897 671 руб. без учета оплаты не предусмотренных контрактом дополнительных работ, выполненных подрядчиком по укреплению левого берега перед входом воды в лоток (в проекте эти работы не предусмотрены и в смете не учтены).

Департаментом ЖКХ и энергетики представлены замечания к экспертному заключению от 03.02.2016 N 59-61, согласно которым, 10 декабря 2015 года согласно акту обследования в составе комиссии в лице представителей УБиЛХ, Департамента ЖКХ и энергетики, Министерства природных ресурсов и экологии Ростовской области, Комитета по охране окружающей среды Администрации г. Ростова-на-Дону, был осуществлен совместный выезд на объект, с целью проведения осмотра водопропускного сооружения, расположенного в районе балки Рябинина. Результатом осмотра является протокол осмотра предметов (документов) от 10.12.2015, которым установлено, что вода в зоне выхода трубы водостока стоит, течение воды в сторону реки Мертвый Донец слабое, георешетка присутствует, засыпана грунтом со строительным мусором, растительность отсутствует на 10 декабря. Перед лотковой частью присутствуют наносы земли, труба водостока залита наполовину.

Управление благоустройства и лесного хозяйства г. Ростова-на-Дону также не согласилось с выводами, изложенными в экспертном заключении, представив замечания от 27.01.2016 N 59-Н5-101/5, из которых следует, что 10 декабря 2015 был осуществлен совместный выезд на объект, с целью проведения осмотра водопропускного сооружения, расположенного в районе балки Рябинина. Результатом осмотра является протокол осмотра предметов (документов) от 10.12.2015, которым установлено, что вода в зоне выхода трубы водостока стоит, течение воды в сторону реки Мертвый Донец слабое. Георешетка присутствует, засыпана грунтом, растительность отсутствует на 10 декабря. Перед лотковой частью присутствуют наносы земли, труба водостока залита наполовину, каменистый грунт находится в лотковой части визуально, замеры георешетки проведены не точно, смещены 4 плиты.

Определением от 03.02.2016 апелляционным судом для дачи пояснений в судебное заседание были вызваны эксперты ООО "Эксперт" Иванникова М.Н. и Павлов Н.А.

Управлением благоустройства и лесного хозяйства г. Ростова-на-Дону представлены вопросы к экспертам от 05.02.2016.

В судебное заседание, состоявшееся 23-28.03.2016, от ООО "Эксперт" поступили пояснения на поставленные УБиЛХ вопросы.

В дополнение к экспертному заключению ООО "Эксперт" указывал, что в соответствии с запросом суда на проведение экспертизы, об определении рыночной стоимости восстановительных работ по укладке плит, был проведен расчет рыночной стоимости на укладку плит по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Советский район, пр. Стачки, Балка Рябинина. Итоговая величина стоимости объекта: стоимость работ по укладке 4 смещенных плит на дату 25 февраля 2016 года составляет 4043,00 руб. (Четыре тысячи сорок три рубля 00 копеек).

На основании представленных в судебном заседании фотоматериалов при установлении факта нарушения целостности части наклонной стены водопропускного сооружения установлено следующее.

Наклонная стена правая, демонтировано 4 шт. плиты ПАГ-14 каждая весом 4200 кг, размером 6000x2000x140 мм (данные плиты возможно переместить только спецтехникой, нарушить целостность бетонного поля объекта водяным потоком с переворотом, невозможно).

Эксперт также указал, что отклонения от проектных решений в вопросе замены серийных лотков на плиты ПАГ-14 приводят к улучшению эксплуатационных характеристик объекта строительства - водоотводного сооружения, на основании технических характеристик плит, а именно плиты ПАГ-14 имеют большую длину (длиннее серийных лотков в 8 раз), т.е. имеют меньшее число соединительных швов, а также имеют многократно больший вес (4.2 тонны), что многократно уменьшает риск подмывания и смещения конструкции течением воды. Лотки марки Л38-5д, указанные в проекте, являются доборными и имеют длину 720 мм. Применение лотков этой марки для водоотводного сооружения несущего большую нагрузку нецелесообразно. Замена серийных лотков Л38-5д на плиты аэродромные ПАТ-14 была произведена по согласованию с ООО "ГЛАВСТРОЙПРОЕКТ" (письмо от 27.01.2015 л.д. 69, т.2) с внесением изменений в проектную документацию: л. 6, раздела 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технологического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений".

Таким образом, с учетом выводов судебного эксперта после осмотра объекта объем и сумма качественно выполненных работ составляет 9 897 671 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку после повторного осмотра экспертами в ходе судебного разбирательства представителями заказчика выявлено смещение 4-х плит, а эксперты указали, что устранение этого недостатка составит 4043 рубля, то по первоначальному иску с муниципального заказчика в лице главного распорядителя средств подлежит взысканию 9 893 628 рублей, а также сумма обеспечения по контракту, внесенная согласно платежному поручению N 000485 от 22.12.2014 (л.д. 100, т.7) на сумму в размере 4 133 727 рублей.

В остальной части заявленных требований надлежит отказать.

Представленное ответчиком внесудебное исследование ООО "Инженерно-консультационный центр "Мысль" не является допустимым доказательствам по правилам статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как проведено без участия сторон настоящего спора, осмотр проводился с 01.07.2016 по 15.07.2016 без извещения подрядчика и судебного эксперта в период рассмотрения дела в суде кассационной инстанции (первоначально исследование приобщено к кассационной жалобе л.д.19-151, т.10), об этом не извещался суд в ходе первоначального рассмотрения дела, специалисты не предупреждались об уголовной ответственности, в связи с чем данное доказательство нельзя считать допустимым по правилам статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В свою очередь, по мнению апелляционной инстанции, не подлежит и учету при новом рассмотрении как допустимое доказательство по правилам статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное подрядчиком в суд кассационной инстанции дополнительное заключение от 25.04.2016 составленное экспертами Иванниковой М.Н. и Павловым Н.А. (в котором указано, что стоимость выполненных работ составляет не 9 897 671 рублей, а 12 814 553 руб. 70 коп. со ссылкой на то, что меньшая стоимость работ указана без учета устройства самого лотка из плит ПАГ-14 длиной 186 м), так как экспертом указано, что дополнительная экспертиза проведена вследствие личного обследования экспертами объекта 10.12.2015. Суд такое обследование не инициировал и не назначал, никакие дополнительные документы через суд эксперту не передавались, эксперт не мог дополнительно экспертировать объект без указаний суда на предмет увеличения стоимости выполненных работ.

В целях исполнения указаний суда кассационной инстанции при новом рассмотрении апелляционной коллегией приобщены к материалам дела судебные акты (решения, определения апелляционной и кассационной инстанций) суда общей юрисдикции о взыскании в пользу Экнадиосовой А.В., Экнадиосова Г.В., Экнадиосовой Т.Г. с казны муниципального образования материального ущерба и компенсации морального вреда вследствие затопления домовладения, расположенного в районе балки Рябинина.

Анализируя данные судебные акты в совокупности, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Так, первоначально еще в 2012 году Кассационным определением Судебной коллегии Ростовской областного суда от 01.03.2012 по делу N 33-2586 отменено решение Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону от 23.12.2011 (по которому

Экнадиосовой А.В. и Экнадиосову Г.В. отказано в иске) и кассационным судом взыскана с казны муниципального образования города Ростова-на-Дону в пользу Экнадиосовой Аллы Викторовны сумма материального ущерба вследствие затопления домовладения, в пользу Экнадиосовой Татьяны Гавриловны взыскана сумма компенсации морального вреда. Судебная коллегия принимала во внимание, что уже имеется вступившее в законную силу решение Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону от 29.07.2011, которым признано незаконным бездействие, выразившееся в непринятии мер по ликвидации несанкционированного свала строительных отходов на земельном участке, расположенном в балке Рябинина. Судом установлено, что садовые дома и участки в данной балке в дачном товариществе затопляются дождевыми стоками с 2000 года. Судебная коллегия указала, что замусоренные водопропускные сооружения в течение длительного времени являются бесхозными и в установленном порядке не были приняты в муниципальную собственность. Процедура принятия в муниципальную собственность этих сооружений начата после того, как истцам причинен ущерб. Суд кассационной инстанции указал, что после затопления участка истцов, администрацией организовано проведение работ по ревизии и очистке трубопровода, уборке мусора из прилегающего открытого участка русла балки Рябинина.

Судом апелляционной инстанции по настоящему делу также установлено, что позднее решением Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 18.12.2013, оставленным без изменений Апелляционным определением Судебной коллегии Ростовской областного суда от 28.05.2014 по делу N 33-6975/2014, суд взыскал за счет казны муниципального образования г. Ростов-на-Дону в пользу Экнадиосовой Аллы Викторовны материальный ущерб, а также в пользу Экнадиосова Г.В., Экнадиосовой А.В. и несовершеннолетней Э.Т.Г. в пользу каждого истца сумму компенсации морального вреда в результате затопления домовладения произошедшего 20-22 октября 2013 года. Суд пришел к выводу, что объём произведенных работ является недостаточным для ликвидации свалки и устранения причин затопления земельных участков.

Также решением Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 01.03.2016, оставленным без изменений Апелляционным определением Судебной коллегии Ростовской областного суда от 04.07.2016 по делу N 33-11027/2016, суд взыскал за счет казны муниципального образования г. Ростов-на-Дону в пользу Экнадиосовой Аллы Викторовны материальный ущерб, а также в пользу Экнадиосова Г.В., Экнадиосовой А.В. и несовершеннолетней Э.Т.Г. в пользу каждого истца сумму компенсации морального вреда в результате затопления домовладения произошедшего 31 мая 2015. Суд пришел к выводу, что объём произведенных работ является недостаточным для ликвидации свалки и устранения причин затопления земельных участков.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

В данном случае, в вышеназванных гражданских делах суд не делал выводы о том, что в результате некачественных работ в 2015 году именно по вине ООО "Т.В.В." допущено подтопление участков и домовладений, подрядчик в указанных делах не привлекался к делу.

Напротив, судами констатировано, что подтопление происходит систематически, начиная с 2000 года, то есть с момента, когда работы выполнялись настоящим подрядчиком.

В мотивировочной части апелляционного определения Судебной коллегии Ростовской областного суда от 04.07.2016 по делу N 33-11027/2016 (л.д. 72-77, т.12) суд указал, что объём произведенных работ является недостаточным для устранения причин затопления земельных участков. Суд указал, что причиной подтопления остаются низкая пропускная способность сооружения, расположенного под дорогой пр. Стачки/ул. Пескова и поступление ливневых сточных вод с Левенцовского микрорайона Советского района г. Ростова-на-Дону. В связи с чем до 25.12.2016 планируется выполнение работ по увеличению водопропускной способности указанного гидротехнического сооружения и строительство ливневой канализации с очистными сооружениями поверхностных вод в Левенцовском микрорайоне Советского района г. Ростова-на-Дону в срок до 25.12.2018. В апелляционной жалобе в деле N 33-11027/2016 Управление благоустройства и лесного хозяйства г. Ростова-на-Дону само указывало, что 28.04.2015 совместно с судебным приставом-исполнителем был совершен выезд на объект, где зафиксирован факт ликвидации несанкционированного свала отходов. По состоянию на 31.05.2015 свал бытовых отходов и строительного мусора ликвидирован.

Апелляционным судом по настоящему делу также установлено, что Решением Ростовской-на-Дону Городской Думы принято решение от 03.03.2016 N 97 "О работе Администрации города по реализации подпункта 1.6.6.1 пункта 1.6 части 1 статьи 46 Устава города Ростова-на-Дону в части утилизации и переработки бытовых и промышленных отходов" (опубликовано в газете "Ростов официальный", N 11, 09.03.2016 и размещено в информационной системе КонсультантПлюс: Ростовская область) зафиксировано, что в 2014-2015 г.г. Администрацией города проведены мероприятия на прекращение незаконной деятельности по размещению отходов в неустановленных местах. В течение года фактов организации масштабных несанкционированных свалок зафиксировано не было. На ранее выявленных несанкционированных свалках деятельность по размещению отходов предотвращена силами охранных предприятий. В период 2014-2015 годов выполнен технический этап рекультивации свалки в районе балки Рябинина в Советском районе.

В деле отсутствуют доказательства того, что за настоящего подрядчика эти работы по очистке стихийной свалки выполняли иные подрядчики в районе балки Рябинина в Советском районе.

Кроме того, на основании Распоряжения Правительства Ростовской области от 29.08.2016 N 370 Министерством природных ресурсов и экологии Ростовской области 20.10.2016 проведен электронный аукцион N закупки 0158200001516000088 по объекту "Первоочередные мероприятия по экологическому оздоровлению и обеспечению безаварийного пропуска паводковых вод балки Рябинина" с начальной ценой контракта 11 119 700 рублей с источником финансирования: Резервный фонд Правительства Ростовской области с окончанием работ до 15.12.2016.

Таким образом, областным заказчиком планируется выполнение дальнейших необходимых мероприятий по экологическому оздоровлению и обеспечению безаварийного пропуска паводковых вод балки Рябинина, что не связано с качеством работ по муниципальному контракту, так как в конкурсной документации не указано, что данный областной аукцион организован для исправления работ ООО "Т.В.В." по муниципальному контракту. При этом, муниципальный заказчик по спорному муниципальному контракту не обращался в суд с требованием об устранении якобы имеющихся недостатков выполненных обществом работ.

Из открытой конкурсной документации электронного аукциона N закупки 0158200001516000088, а именно: положительного заключения государственной экспертизы от 13.08.2014 N реестра 61-1-1-0355-14 при описании результатов инженерно-гидрометеорологических изысканий следует, что балка Рябинина является правобережным притоком р. Мертвый Донец и впадает в неё ориентировочно на 12 км от устья. Исток представляет собой родниковый источник, вытекающий из трубы диаметром 200 мм. Ширина русла колеблется от 1,5 до 3,5 м. Русло ручья пересекает множество мостов и переездов, при половодье не обеспечивающих пропуск повышенных расходов. Общая протяженность ручья в балке Рябинина составляет 4736 км. Водный режим балки характеризуется многоводной фазой в период весеннего половодья, длительной летне-осенней меженью, прерываемой дождевыми паводками и зимней меженью, нарушаемой сравнительно частыми кратковременными оттепелями. В гидрологическом отношении балка Рябинина не изучена.

Доказательств того, что противопаводковые и очистительные работы победителем аукциона областного заказчика N 0158200001516000088 подлежат производству в иной балке или в ином месте подтопления, в дело не представлено.

В соответствии с п. 1.1. Положения об Управлении благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону, Управление благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону является отраслевым (функциональным) органом Администрации города Ростова-на-Дону, осуществляющим функции по реализации полномочий органов местного самоуправления г.Ростова-на-Дону по обеспечению условий для решения вопросов местного значения в сфере лесного хозяйства, благоустройства (включая озеленение), распоряжение водными объектами, отнесенными к собственности муниципального образования "Город Ростов-на-Дону" (в ред. решения Ростовской-на-Дону Городской Думы от 18.08.2015 N 919).

В силу п. 1.6. Положения, управление является получателем бюджетных средств и администратором доходов бюджета, главным распорядителем бюджетных средств является Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону.

Таким образом, органом уполномоченным выступать от имени муниципального образования город Ростов-на-Дону по иску является Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону.

С учетом изложенного, сумма обеспечения по контракту и сумма выполненных работ, определенная экспертами, подлежит взысканию с казны муниципального образования в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону, а в иске к Управлению благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону надлежит по первоначальному иску отказать.

Во встречном иске Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону о взыскании с подрядчика суммы штрафа и суммы неустойки надлежит отказать ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 6.3 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В пункте 6.4 контракта указано, что пеня начисляется в размере определенном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом"

Штрафы по пункту 6.5 начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренным контрактом, за исключением просрочки в виде фиксированной суммы 640 727 руб. 69 коп.

В пункте 6.6. контракта указано, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени) если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Как видно из материалов дела, контракт, техническое задание были подписаны и переданы подрядчику только 23.12.2014, в то время как по пункту 4.3.1 контракта сдача работ с приложением актов, справок, накладных, счетов-фактур и иных документов уже должны была произойти до 23.12.2014, то есть подрядчику был изначально установлен неразумный и нереальный срок для исполнения сложных по объёму подрядных работ в неблагоприятный зимний период, причем дата сдачи отработанных документов фактически совпадала с днём утверждения заказчиком и передачи подрядчику 23.12.2014 технического задания, которое предопределяет лишь начало работ.

Заказчик, установив в пункте 3.1 муниципального контракта от 23.12.2014 срок выполнения работ в 1 день до 23.12.2014, фактически лишил подрядчика уже при подписании контракта выполнить работы в срок, в связи с чем не может ссылаться на просрочку выполнения работ по вине подрядчика.

Доводы заказчика о том, что это по вине подрядчика контракт не подписывался до 23.12.2014, не могут быть приняты, так как с иском об обязании подписать контракт заказчик не обращался, писем о просрочке подписания контракта в деле не имеется, доказательств направления контракта в деле нет.

Следует также учитывать, что в процессе исполнения контракта, как видно из материалов дела, заказчиком подрядчику своевременно не было выдано разрешение на вырубку деревьев, в связи с чем подрядчик не мог в разумный срок завершить работы по планировке территории с выполаживанием склонов и монтировке водопропускного лотка и вынужден был приостанавливать работы, что подтверждается направлением письма исх. N 01 от 19.01.2015 (л.д. 14).

Доводы заказчика о том, что работы не выполнены по настоящий день опровергаются выводами экспертов по первоначальной и повторной экспертизе как на момент первоначального при первой экспертизе, так и повторного осмотра по второй экспертизе.

Из материалов дела следует, что в конце февраля работы в разумный срок после получения технического задания от 23.12.2014 необходимой документации были завершены, направлено письмо исх. N 13 от 25.02.2015 о повторной приемке работ, однако заказчик отказывался их принимать, указывая на то, что акты освидетельствования скрытых работ не соответствуют проектной документации, не по форме РД, работы по замене лотка документально не оформлены (письмо заказчика от 12.03.2015 исх. N 59-45-324/3).

При том, что по пункту 5.2.1 контракта заказчик обязан был передать рабочую документацию в течение 3-х дней с момента заключения контракта, то есть в срок до 26.12.2014. Доказательств передачи такой документации и подписания акта приёма - передачи рабочей документации в деле не имеется.

Кроме того, в процессе исполнения контракта заказчиком в лице Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону в целях увеличения водопропускной способности русла на 1,87 кв.м. в сечении поддержана необходимость внесения изменений в проектную документацию и письмом от 13.01.2015 исх. 59-45-9/3 заказчик просил проектировщика ООО "ГЛАВСТРОЙПРОЕКТ" рассмотреть вопрос о возможности внесения изменений в проект "Рекультивация нарушенного несанкционированной свалкой земельного участка, создание водопропускного сооружения по адресу: РФ, Ростовская область, Советский район, просп. Стачки кадастровый N 61:44:0073311:4 (район балки Рябинина), площадью 2.8806 га (1-й этап)".

ООО "ГЛАВСТРОЙПРОЕКТ" в лице генерального директора Инукова Е.В. письмом от 27.01.2015 исх. N 04/2015 (л.д. 69, т.2), рассмотрев обращение Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону по письму от 13.01.2015 исх. 59-45-9/3, разрешило произвести замену лотков Л38-5д на плиты аэродромные ПАГ-14.

При этом, по мнению апелляционной коллегии, ссылка заказчика на то, что в настоящее время письмом исх. N 1 от 25.02.2016 проектировщик считает письмо от 27.01.2015 исх. N 04/2015 ненадлежащим основанием для корректировки проекта не может быть принята, так как данное разрешение послужило основой для внесения корректировок в проект в части, это разрешение уже исполнено, оно не отзывалось и не может быть признано порочным.

Необходимость исполнения корректировки проекта требовало дополнительных закупок по замене материалов, дополнительных временных затрат со стороны подрядчика, в связи с чем он не может считаться просрочившим исполнение своего обязательства в разумный срок в особо сложный период года (зимний период) для производства земляных и водоотводных работ в районе балки с декабря по февраль.

Ссылки заказчика на то, что подрядчик злоупотреблял доверием, что подтверждается судебным актом по уголовному делу, не могут быть приняты, так как действия подрядчика оценивались в рамках иного контракта N 103 от 16.10.2013.

Требование по встречному исковому заявлению Управления благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону о расторжении муниципального контракта N 127 от 23.12.2014 также не может быть удовлетворено, так как исполненный контракт прекращен, в связи с чем прекращенный контракт не может быть расторгнут.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В силу пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

В связи с отменой судебного акта, судебные расходы, в том числе понесенные обществом по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, а также по уплате расходов экспертам в первой инстанции 90 000 руб. и в апелляционной инстанции 180 000 рублей (платежное поручение N 349 от 19.11.2015 на сумму 50 000 рублей, платежное поручение N 94 от 24.03.2016 на сумму 130000 рублей) перераспределяются судом апелляционной инстанции на основании статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Поскольку при обращении с апелляционной жалобой по настоящему делу общество уплатило 6 тыс. рублей по платежному поручению N 000278 от 11.09.2015, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит возврату из бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2015 по делу N А53-1315/2015 отменить по основанию, предусмотренному пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принять новый судебный акт.

По первоначальному иску взыскать с муниципального образования город Ростов-на-Дону в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (ИНН 6152000334, ОГРН 1026103273415) за счет средств казны муниципального образования в пользу общества с ограниченной ответственностью "Т.В.В." (ИНН 6168024845, ОГРН 1086168005087) 14 027 355 рублей, в том числе сумму задолженности в размере 9 893 628 рублей и сумму обеспечения контракта в размере 4 133 727 рублей.

В остальной части первоначального иска отказать.

В иске к Управлению благоустройства и лесного хозяйства города Ростова-на-Дону отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с муниципального образования город Ростов-на-Дону в лице Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики города Ростова-на-Дону (ИНН 6152000334, ОГРН 1026103273415) за счет средств казны муниципального образования в пользу общества с ограниченной ответственностью "Т.В.В." (ИНН 6168024845, ОГРН 1086168005087) судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску, апелляционной жалобе, а также за проведение судебных экспертиз в размере 324517 руб. 82 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Т.В.В." (ИНН 6168024845, ОГРН 1086168005087) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 000278 от 11.09.2015 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева