Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2016 г. N 07АП-9700/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Томск

22 ноября 2016 г.

Дело N А27-8861/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Марченко Н.В.,

Полосина А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полевый В.Н. с использованием средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Акимова М.М., представитель по доверенности от 08.07.2016;

от заинтересованного лица - не явился;

от третьих лиц - не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 сентября 2016 г. по делу N А27-8861/2016 (судья Власов В.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Биокад" (п. Стрельна, г. Санкт-Петербург, ОГРН1025002867196, ИНН 5024048000)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (г. Кемерово, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третьи лица:

1) государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Новокузнецкий клинический онкологический диспансер", г. Новокузнецк;

2) Департамент контрактной системы Кемеровской области, г. Кемерово;

3) общество с ограниченной ответственностью "Мамонт Фарм", г. Москва;

4) общество с ограниченной ответственностью "ЭПИДБИОМЕД-ИМПЭКС", г. Москва

о признании незаконным решения от 28.01.2016 N 08/716,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Биокад" (далее - заявитель, Общество, ЗАО "Биокад") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России) от 28.01.2016 N 08/716.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Новокузнецкий клинический онкологический диспансер"; Департамент контрактной системы Кемеровской области; общество с ограниченной ответственностью "Мамонт Фарм"; общество с ограниченной ответственностью "ЭПИДБИОМЕД-ИМПЭКС".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02 сентября 2016 г. заявление Общества удовлетворено, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 28.01.2016 N 08/716 признано недействительным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Кемеровское УФАС России обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт - отказать ЗАО "Биокад" в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает, что решение Кемеровского УФАС России от 28.01.2016 по делу N 08/716 вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе. Разъяснение Министерства экономического развития Российской Федерации. Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, Министерства здравоохранения Российской Федерации, Федеральной антимонопольной службы по вопросу применения положений Постановления Правительства РФ от 30 ноября 2015 N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" было подготовлено только 14.03.2016, тогда как оспариваемое решение вынесено Кемеровским УФАС России 28.01.2016, вследствие чего на момент вынесения ненормативного правового акта невозможно руководствоваться данным разъяснением.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу возражал против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заинтересованного лица не подлежащей удовлетворению

Подробно доводы ООО "Биокад" изложены в отзыве на апелляционную жалобу и поддержаны представителем заявителя в судебном заседании.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представили.

Заинтересованное лицо и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)), явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей заинтересованного лица и третьих лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.12.2015 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Департаментом контрактной системы Кемеровской области размещены извещения о проведении электронного аукциона N 0139200000115009544 на поставку лекарственных препаратов и аукционная документация.

На участие в аукционе было подано 4 заявки.

15.01.2016 состоялось рассмотрение аукционной комиссией заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, в результате которого принято решение о допуске к участию в электронном аукционе всех участников закупки (протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 15.01.2016).

18.01.2016 состоялся электронный аукцион, в результате которого наименьшая цена контракта была предложена участником N 1 (протокол проведения электронного аукциона от 18.01.2016).

20.01.2016 аукционной комиссией Департамента контрактной системы Кемеровской области были рассмотрены вторые части заявок N 1 (ЗАО "БИОКАД"), N 3 (ООО "ЭПИДБИОМЕД-ИМПЭКС"), N 2 (ООО "Мамонт Фарм") в результате чего принято решение о несоответствии заявки N 1 требованиям аукционной документации. Победителем электронного аукциона признано ООО "ЭПИДБИОМЕД-ИМПЭКС" (протокол подведения итогов электронного аукциона от 20.01.2016).

21.01.2016 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ЗАО "БИОКАД" (вх. N 195э от 21.01.2016) на действия заказчика - ГБУЗ НКОД, аукционной комиссии Департамента контрактной системы Кемеровской области при проведении электронного аукциона N 0139200000115009544 на поставку лекарственных препаратов.

28.01.2016 состоялось рассмотрение жалобы заявителя, по результатам рассмотрения которой было принято решение о признании жалобы ЗАО "БИОКАД" необоснованной.

Полагая, что решение УФАС по Кемеровской области не соответствует требованиям закона, а также нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов.

Для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо установить одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В силу статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) данный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

К конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся в том числе аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 3 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

На основании данной нормы Правительством Российской Федерации было принято постановление N 1289 от 30.11.2015 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1289), в пункте 1 которого указано, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно:

содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза;

не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Подтверждением страны происхождения лекарственного препарата, согласно пункту 2 Постановления N 1289, является сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г., и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами.

В силу пункта 4 Постановления N 289 в случае, если заявка (окончательное предложение), содержащая предложение о поставке лекарственного препарата, происходящего из иностранного государства (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), не отклоняется в соответствии с установленными настоящим постановлением ограничениями, применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, устанавливаемые Министерством экономического развития Российской Федерации.

Таким образом, законодатель установил, что заказчик обязан отклонять заявки, содержащие товары, происходящие из иностранных государств (кроме стран ЕАЭС), или не содержащих в составе вторых частей заявок сертификатов по форме СТ-1, только при условии, что подано не менее 2 заявок, которые:

соответствуют требованиям документации,

содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются страны ЕАЭС,

не содержат предложения о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя или нескольких производителей, входящих в одну группу.

При отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий в силу пункта 4 Постановления N 1289 подлежат применению условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, устанавливаемые Министерством экономического развития Российской Федерации (приказ МЭР РФ от 25.03.2014 N 155).

В соответствии с частью 1 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Пунктом 1 части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3-5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В силу части 7 данной статьи принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Пунктом 6 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, пункте 26 информационной карты аукциона "Условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами" заказчиком указано: установлено в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1289 от 30.11.2015 и в соответствии с приказом МЭР РФ N 155 от 25.03.2014.

В пункте 12 информационной карты аукциона установлено требование о предоставлении в составе заявки, в том числе, копии сертификата о происхождении товара по форме СТ-1.

Из пункта 29 информационной карты аукциона следует, что случае установления ограничений в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 102 от 05.02.2015 "Об установлении ограничения допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" участнику, в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1289 от 30.11.2015 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в составе второй части заявки необходимо предоставить сертификат о происхождении товара.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 20.01.2016 N Ц00-8145-15-ЭА (0139200000115009544) на участие в электронном аукционе было подано 3 заявки, включающие вторую часть. При этом одна из заявок - заявка ЗАО "БИОКАД", которая была отклонена аукционной комиссией в связи с отсутствием сертификата СТ-1, во второй заявке - ООО "ЭПИДБИОМЕД-ИМПЕКС" участником было предложено лекарственное средство, страной происхождения которого является Индия, в третьей заявке - ООО "Мамонт Фарм" был предложен лекарственный препарат российского происхождения, что подтверждено сертификатом СТ-1, входящим в состав данной заявки.

Таким образом, на участие в аукционе была подана только одна заявка, соответствующая требованиям документации и содержащая предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых является Россия, а также сертификат СТ-1 (заявка ООО "Мамонт Фарм").

Между тем исходя из смысла статей 14, 63, 64, 66, 69 Федерального закона N 44-ФЗ и положений Постановления N 1289 в их совокупности и взаимосвязи, следует, что заявки с предложением о поставке лекарственных препаратов, не содержащие сертификаты по форме СТ-1, могут быть отклонены лишь при наличии всех условий, указанных в пункте 1 Постановления N 1289, то есть, наличие не менее двух удовлетворяющих требованиям документации заявок; эти две заявки одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Соответственно, при отсутствии этих условий ограничения, установленные указанным Постановлением, не применяются, в связи с чем, отсутствие в заявке единственного участника закупки сертификата о происхождении товара (форма СТ-1) не является основанием для отклонения заявки.

Кроме того, в материалы дела представлены пояснения Департамента контрактной системы Кемеровской области от 26.08.2016 в котором указано, что в случае, если государственным заказчиком в документации о закупке установлено ограничение в соответствии с Постановлением N 1289 и при этом отсутствуют условия предусмотренные частью 1 указанного Постановления то участники закупки, которыми был предложен товар российского происхождения без подтверждения сертификатом о происхождении товара по форме СТ-1 допускаются к участию в закупке.

Ссылка в апелляционной жалобе Кемеровского УФАС на то, что совместное разъяснение Министерства экономического развития Российской Федерации, Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, Министерства здравоохранения Российской Федерации, Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по вопросу применения положений Постановления N 1289 было принято указанными органами уже после того, как Кемеровское УФАС приняло спорное решение, является несостоятельной и подлежит отклонению, поскольку указанное письмо основано на нормах Федерального закона N 44-ФЗ и Постановления 1289, разъясняет уже установленные правила и не содержит какие-либо дополнительные требования.

Таким образом, Кемеровское УФАС при рассмотрении жалобы ЗАО "Биокад" должно было прийти к выводу об отсутствии оснований отклонения заявки ЗАО "Биокад" от участия в аукционе заказчиком на основании толкования данных норм.

Как верно отмечено судом первой инстанции, что цель Постановления N 1289 в том, чтобы, если есть две или более заявки в аукционе, подтвердившие, что они предлагают к поставке лекарственное средство, произведенное в стране Евразийского экономического союза, дать им преимущество и отстранить от закупки участников, предлагающих лекарственные средства иностранного происхождения.

Соответственно, если в аукционе нет даже и двух заявок, подтвердивших намерение поставить лекарственное средство, произведенное в стране Евразийского экономического союза, то и ограничения применяться не могут, в связи с чем нет необходимости требовать и проверять от участников сертификаты страны происхождения товара по форме СТ-1, так как участники, предлагающие товар иностранного происхождения все равно будут допущены к участию в закупке.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может не согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что отклонение второй части заявки является неправомерным и противоречащим пункту 1, пункту 4 Постановления N 1289, частям 6, 7 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, а решение Кемеровского УФАС необоснованным и не соответствующим пункту 1, пункту 4 Постановления, частям 6, 7 статьи 66, части 7 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ.

Установив совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ для признания решения антимонопольного органа недействительным (незаконным), суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании ном права, не опровергают выводы суда, положенных в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи, с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта и признаются несостоятельными, подлежат отклонению.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 сентября 2016 г. по делу N А27-8861/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Н.В. Марченко А.Л. Полосин