Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2016 г. N 09АП-54288/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2017 г. N Ф05-2902/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 ноября 2016 г.

Дело N А40-234358/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Дружининой Е.Ю.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2016 г. по делу N А40-234358/15, принятое судьей Романовым О.В. (шифр судьи 43-1930)

по иску ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (ОГРН 1027700120744, 115184, г. Москва, Новокузнецкий 1-й пер, д. 12, стр. 2)

к ООО "Профессионал СК" (ОГРН 1117746698783, 111250, г. Москва, ул. Лефортовский вал, д. 16А)

о взыскании 1 972 960 руб. - неустойки

При участии:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: Кибиткина О.А., по доверенности от 11.01.2016 г., паспорт.

УСТАНОВИЛ:

ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Профессионал СК" о взыскании 1 972 960 руб. 00 коп. неустойки.

Решением суда от 02.08.2016 г. в иске отказано.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Сослался на ненадлежащее исполнение работ ответчиком

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил отзыв на жалобу.

Истец в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 02.08.2016 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 10.06.2014 г. между ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования г. Москвы (Истец, Заказчик) и ООО "Профессионал СК" (Ответчик, Подрядчик) был заключен государственный контракт N 2014/ТР-015 на выполнение работ по текущему ремонту в учреждениях подведомственных Департаменту образования города Москвы в 2014 г.

На основании ст. 1 Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по текущему ремонту в учреждениях, подведомственных Департаменту образования города Москвы в 2014 году, 2014/ТР-015 (ТиПАО) на Объекте (Объектах), указанном (указанных) в Графике производства работ, Сметной документации, в соответствии с Техническим заданием, иными условиями Контракта и передать результаты работ в сроки, установленные Графиком производства работ настоящего Контракта, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно графику производства работ, Сметной документации, работы по ремонту выполнялись на следующих объектах:

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа с углубленным изучением отдельных предметов N 2064 (дошкольное отделение), г.Москва, п.Киевский, пос. Киевский в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа N 2063 (дошкольное отделение), г. Москва, г. Московский, мкр-р 1, д.55 в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа N 2063 (дошкольное отделение), г. Москва, п. Московский, пос. Институт Полиомиелита в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа N 2063 (дошкольное отделение), г. Москва, г. Московский, микр-н N1, д.4а, Литера А-А1 в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа N 2062 (дошкольное отделение), г.Москва, п. Новофедоровское, д. Яковлев-ское, мдоу д/с 25 в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа N 2062,г. Москва, п. Новофедоровское, д. Яковлевское (Кузнецовская средняя общеобразовательная школа) в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа N 2060 (дошкольное отделение), г. Москва, п. Первомайское, п. Птичное, ул. Центральная д.25 в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеоб разовательная школа N 2060 (Горчаковская общеобразовательная школа), г.Москва, п.Первомайское, д.Горчаково в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа N 2063,г. Москва, г. Московский, микр-н N1, д.47 в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа N 2063,г. Москва, г. Московский, микр-н N1, д.46 в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы средняя общеобразовательная школа N 2062, г.Москва, п. Новофедоровское, д. Яковлевское (начальная школа) в соответствии с дефектной ведомостью, сметной документацией

31.12.2014 года между Заказчиком и Подрядчиком был подписан акт сдачи -приемки выполненных работ по контракту. Согласно указанному акту недостатки выполненных работ не выявлены, а также в связи с нецелесообразностью выполнения работ, указанных сметной документации уменьшена стоимость работ с 39 459 200,00 руб. до 37 409 058,97 руб.

Согласно п.6.3. Контракта, гарантийный срок на выполняемые работы (и их результаты) составляет 2 года с даты подписания сторонами Акта о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации Объекта.

26.05.2015 г. в отсутствии представителя Ответчика, Истцом были составлены акты о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок с требованием устранить выявленные недостатки до 16.10.2015 г. на следующих объектах: ГБОУ г. Москвы "Школа N 2065" г. Москва, п. Московский, пос. Институт Полиомиелита.

16.10.2015 г. Истцом в отсутствии представителя Ответчика, были составлены акты о приемке работ по выявленным недостаткам в течение гарантийного срока по вышеуказанным объектам. Согласно указанным актам, недостатки (дефекты) не устранены в полном объеме.

Однако, в актах о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, Истцом зафиксированы недостатки работ, которые Ответчиком не выполнялись, а именно: "в результате отсутствия желобов и водосточных труб вода с кровли затекает на стены фасада". Ответчиком на данном объекте работы по устройству желобов и водосточных труб не производились. "деформация и обрушение металлической облицовки парапета с лицевой стороны здания". Ответчиком на данном объекте работы по замене закрепления деформированной облицовки парапета с главного фасада здания не производились.

На момент рассмотрения спора недостатки устранены в полном объеме, что подтверждается следующими документами: письмом N 34 от 11.12.2015 г. с отметкой главного врача ГБОУ школа N2065 Ткаченко А.Г., что недостатки (дефекты), обнаруженные в гарантийный срок устранены. Акт о приемке работы по выявленным недостаткам в течение гарантийного срока от 08.02.2016 г.

В своем исковом заявлении Истец просит взыскать с Ответчика штраф, который составляет 5% от цены контракта в размере 1 972 960, 00 руб., ссылаясь на п. 7.4. Контракта.

Согласно п. 7.4. Контракта, штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом. Размер штрафа устанавливается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации и составляет: (примечание: выбрать нужно в зависимости от цены Контракта): а)10 процентов цены Контракта в случае, если цена Контракта не превышает 3 млн. рублей; б) 5 процентов цены Контракта в случае, если цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей; в)1 процент цены Контракта в случае, если цена Контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей; г) 0,5 процента цены Контракта в случае, если цена Контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно указанному пункту Контракта, штраф начисляется за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств.

Однако Ответчиком допущена просрочка исполнения гарантийных обязательств. Ответчик выполнил свои обязательства в полном объеме, Истцом подписан акт сдачи приемки выполненных работ по Контракту от 31.12.2014 г., в котором отмечено, что недостатков выполненных работ не выявлено, а также подписаны акты по всем Объектам формы КС 2 и КС 3 без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Соответственно, Истец не вправе применить к Ответчику штраф, предусмотренный п. 7.4 Контракта. Кроме того, такой штраф применяется к Ответчику только в случаях ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства).

Согласно п.8 ст. 34 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44 - ФЗ), штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 7 ст. 34 Закона N 44 ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В п.7.3. Контракта, предусмотрена ответственность Ответчика за просрочку гарантийных обязательств, а именно: в случае просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и составляет одну трехсотую действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и рассчитываются в порядке, предусмотренном Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, подрядчиком, и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком, обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Таким образом, п. 7.3. Контракта установлен нижний предел размера пени, а также порядок ее определения.

При этом ч.7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ не содержит фиксированной ставки пени, а установленный Правилами, (утверждены Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года N 1063, далее - Правила), порядок ее определения зависит от ряда переменных показателей (итоговая цена контракта, количество дней просрочки, объем неисполненного обязательства, коэффициент, учитываемый при расчете размера ставки), которые не могли быть известны Ответчику на момент заключения Контракта.

Системное толкование статьи 34 Закона N 44-ФЗ и нормы положений Правил, позволяют прийти к выводу о том, что точный размер пени должен устанавливаться контрактом и быть не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации и указывается в контракте в виде фиксированной суммы.

Соответственно, пункты 7,3, 7.4 Контракта не содержит точного указания на размер (фиксированный размер) устанавливаемых пени и штрафа, а содержит только отсылочную норму к Постановлению Правительства РФ от 25 ноября 2013 года N 1063.

Таким образом, Контрактом не предусмотрена ответственность Ответчика в виде штрафа за неисполнение гарантийных обязательств.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при изложенных обстоятельствах, требование о взыскании неустойки заявлено истцом необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 августа 2016 года по делу N А40-234358/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

А.Л. Фриев В.Я. Гончаров