Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2016 г. N 07АП-9894/16

г. Томск

22 ноября 2016 г.

Дело N А67-3177/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.11.2016.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Д.Г. Ярцева

судей: К.Д. Логачева, О.А. Иванова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В.А. Никифоровым

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен)

от ответчика: Самченко В.В., по доверенности от 28.04.2016 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Профи-С" (N 07АП-9894/16) на решение Арбитражного суда Томской области от 16 сентября 2016 г. по делу N А67-3177/2016 (судья М.В. Пирогов)

по иску Управления капитального строительства Администрации ЗАТО Северск (ИНН 7024028872 ОГРН 1087024001382)

к ООО "Профи-С" (ИНН 7024029347, ОГРН 1087024001811)

о взыскании 1 549 447,86 руб. неустойки

и встречному иску ООО "Профи-С"

к Управлению капитального строительства Администрации ЗАТО Северск

о взыскании 300 506,84 руб. неустойки и штрафа

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства Администрации ЗАТО Северск (далее по тексту УКС Администрации ЗАТО Северск, истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Профи-С" (далее ООО "Профи-С", ответчик по первоначальному иску) о взыскании 1 549 447,86 руб. неустойки по муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г.

До разрешения спора по существу ООО "Профи-С" подало встречное исковое заявление (уточненное в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании с Управления капитального строительства Администрации ЗАТО Северск 81 410,31 руб. неустойки на основании п. 50 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г. и 219 096,53 руб. суммы штрафа на основании п. 51 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г.

Решением Арбитражного суда Томской области от 16.09.2016 г. (резолютивная часть объявлена 09.09.2016ег.) первоначальные исковые требования были удовлетворены частично, с ООО "Профи-С" в пользу Управления капитального строительства Администрации ЗАТО Северск было взыскано 774 723,93 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований было отказано. Встречное исковое заявление было оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Профи-С" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы ее податель указал, что из представленных в материалы дела доказательств следует, что вина за просрочку исполнения обязательства по своевременному окончанию строительства по муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г. лежит на УКС Администрации ЗАТО Северск; вывод суда первой инстанции о расторжении муниципального контракта после подписания сторонами дополнительного соглашения от 26.11.2015 г. является необоснованным; заказчиком по муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г. были нарушены обязательства по предоставлению надлежащей проектно-сметной документации. Кроме того, как указал апеллянт, суд первой инстанции необоснованно оставил встречное исковое заявление без рассмотрения.

Управление капитального строительства Администрации ЗАТО Северск в порядке ст. 262 АПК РФ представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами и требованиями апеллянта не согласилось, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте проведения судебного заседания, истец по первоначальному иску своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не направил.

На основании п. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя истца по первоначальному иску, по имеющимся материалам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Профи-С" доводы и требования своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, уточнил свои требований, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции в той части, в которой был удовлетворен первоначальный иск и в части оставления встречного искового заявления без рассмотрения, просил принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иски и удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.

Заслушав представителя ответчика по первоначальному иску, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 16.09.2016 г., Седьмой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 21.07.2014 г., по результатам открытого аукциона в электронной форме в соответствии с протоколом N 354/0165300009014000490-1 от 09.07.2014 г., между Управлением капитального строительства Администрации ЗАТО Северск (заказчик) и ООО "Профи-С" (генеральный подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 75-65/14 от 21.07.2014 г. по выполнению работ на объекте "Строительство 6 скважин на существующих подземных водозаборах (3 очередь). Водозабор N 1. Скважины N 7а, 15а в г. Северске", по условиям которого заказчик поручил, а генеральный подрядчик принял на себя обязательство собственными силами и из своих материалов, с использованием собственного (ой) арендованного (ой) оборудования, техники и персонала и/или силами привлеченных субподрядных организаций за свой риск выполнить работы на объекте "Строительство 6 скважин на существующих подземных водозаборах (3очередь). Водозабор N 1. Скважины N 7а, 15а в г. Северске" в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием, условиями, предусмотренными настоящим контрактом, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для завершения работ по объекту и сдать результат работ заказчику в установленные контрактом сроки (п. 1 контракта).

Начало выполнения работ по контракту - с момента направления оператором электронной площадки подписанного цифровой подписью заказчика контракта генеральному подрядчику, окончание работ - 30.11.2014 г. (п. 5. контракта); место выполнения работ: Томская обл., ЗАТО Северск, г. Северск (п. 6 контракта).

Цена контракта составляет 8 763 861,02 руб. (п. 7 контракта); генеральный подрядчик гарантирует, что общая стоимость работ, являющихся предметом контракта, является достаточной для проведения полного комплекса работ по объекту, указанному в п. 1 контракта, в том числе поставки необходимых основных и вспомогательных материалов, изделий, конструкций, оборудования (п. 8 контракта).

В соответствии с п. 10 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г. оплата выполненных работ осуществляется ежемесячно за фактически выполненные объемы после предоставления генеральным подрядчиком исполнительной документации заказчику путем перечисления денежных средств на расчетный счет генерального подрядчика на основании предъявленного счета и актов формы КС-2, КС-3 выполненных работ по мере выделения средств Финансовым Управлением Администрации ЗАТО Северск в течение 10 дней. Оплата выполненных работ производится по сметной документации в ценах 3 кв. 2008 г. с применением коэффициента пересчета в текущие цены 1,18181489. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, указанных в пунктах 11,12 настоящего контракта.

Согласно п. 15 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г., в случае неисполнения генеральным подрядчиком обязательства в срок, предусмотренный контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки, начисленной заказчиком в соответствии с п. 48 контракта.

Приемка работ выполненных в полном соответствии с условиями контракта и отвечающих требованиям к качеству, безопасности, осуществляется на основании принятых, проверенных заказчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и оформленной справки стоимости работ и затрат (форма КС-3) (п. 31 контракта).

Согласно п. 47-48 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г. в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, ему начисляется пеня за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени устанавливается в размере две трехсотых действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок генеральным подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки. Размер ставки определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" от 25.11.2013 г.

В соответствии с п. 60 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г., он может быть расторгнут по соглашению сторон либо по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

По факту выполнения работ по муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г. сторонами были подписаны акты по форме КС-2 о приемке выполненных работ N 1 от 29.10.2014 г. на сумму 863 624,68 руб., N 2 от 29.10.2014 г. на сумму 551 833,32 руб., N 3 от 07.11.2014 г. на сумму 587 827,29 руб., N 4 от 19.11.2014 г. на сумму 975 037,54 руб., N 5 от 19.11.2014 г. на сумму 437 146,34 руб., N 6 от 12.01.2015 г. на сумму 523 222,62 руб., N 9 от 14.01.2015 г. на сумму 278 793,88 руб., N 10 от 14.01.2015 г. на сумму 98 014,34 руб., N 11 от 12.01.2015 г. на сумму 681 300,14 руб., N 12 от 12.01.2015 г. на сумму 187 243,58 руб. и N 13 от 13.01.2015 г. на сумму 480 611,64 руб. и справки о стоимости выполненных работ и затрат к ним (л.д. 12-67, т. 2).

Указанные работы были оплачены УКС Администрации ЗАТО Северск, что подтверждается платежными поручениями на общую сумму 5 664 655,37 руб. (л.д. 68-76, т. 1).

26.11.2015 г. сторонами было подписано соглашение к муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г., по условиям которого заказчиком на основании п. 48 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г. генеральному подрядчику была начислена пеня в размере 1 549 447,86 руб. При этом, соответствии с п.п. "б" п. 3 Постановления Правительства РФ "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" от 05.03.2015 г., N 196, заказчик представил ООО "Профи-С" отсрочку уплаты неустойки в размере 774 723,93 руб. до 25.12.2015 г., а генеральный подрядчик обязался оплатить начисленные пени в размере 774 723,93 руб. в срок до 25.12.2015 г. (п. 3 соглашения от 26.11.2015 г.).

По состоянию на 01.12.2015 г. сторонами был подписан акт сверки за период с 06.11.2014 г. на сумму исполненных и оплаченных обязательств - 5 664 655,37 руб. (л.д. 29, т. 5).

Ссылаясь на то, что в установленный контрактом срок обязательства по муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г. ООО "Профи-С" выполнены не были, количество дней просрочки составило 232 дня и, ссылаясь на отсутствие ответа на претензии N 12-5/1122 от 23.11.2015 г. и N 13-5/269 от 11.03.2016 г., истец обратился с первоначальным иском в арбитражный суд.

ООО "Профи-С" полагая, что УКС Администрации ЗАТО Северск ненадлежащим образом исполнило свою обязанность по устранению препятствий для ведения строительства предусмотренную условиями муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г., обратилось в арбитражный суд с встречным исковым заявлением.

Частично удовлетворяя требования УКС Администрации ЗАТО Северск по первоначальному иску, суд первой инстанции исходил из наличия оснований для уменьшения суммы неустойки на основании Постановления Правительства РФ "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" от 05.03.2015 г., N 196, а оставляя без рассмотрения заявленные ООО "Профи-С" требования по встречному иску, суд первой инстанции исходил из того, что доказательств соблюдения претензионного порядка, предусмотренного муниципальным контрактом N 75-65/14 от 21.07.2014 г., истцом по встречному иску в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции и при этом исходит из следующего.

В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

26.11.2015 г. сторонами было подписано соглашение к муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г., в котором стороны в соответствии с п. 62 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г. пришли к соглашению о том, что генеральный подрядчик передает заказчику документацию незавершенных работ на сумму 3 099 205,65 руб., а заказчик оплачивает генеральному подрядчику стоимость фактически выполненных работ на сумму 5 664 655,37 руб. (л.д. 80, т. 2).

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон (ст. 431 ГК РФ).

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ соглашение от 26.11.2015 г., суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что подписанием данного соглашения стороны фактически прекратили действие контракта в части обязательств подрядчика по выполнению работ, предусмотренных разделом I контракта (предмет контракта), а также согласовали новое обязательство ООО "Профи-С" об оплате 774 723,93 руб. неустойки, начисленной в соответствии с п. 48 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г., в срок до 25.12.2015 г.

Довод подателя апелляционной жалобы в указанной части подлежит отклонению.

Отклоняя довод апеллянта о том, что заказчиком по муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г. были нарушены обязательства по предоставлению надлежащей проектно-сметной документации, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пунктом 3 ст. 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец по встречному иску ссылался на то, что вследствие осуществления подрядчиком входного контроля проектной документации, предусмотренного п.п. 8 п. 25 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г. ООО "Профи-С" были выявлены недостатки в проектной документации, перечень которых был направлен заказчику для рассмотрения и принятия решения по их устранению письмами N 32 и N 33 от 22.07.2014 г., N 38 от 05.08.2014 г. (л.д. 117-118, 120, т. 2).

Согласно пояснениям ООО "Профи-С" указанные недостатки были устранены только 02.10.2014 г., что не позволило подрядчику своевременно приступить к исполнению работ. Впоследствии ООО "Профи-С" неоднократно обращалось в УКС Администрации ЗАТО Северск с письмами об устранении недостатков, выявленных в проектно-сметной документации, о чем в дело представлена переписка сторон (л.д. 117-146, т. 2), что, по мнению ООО "Профи-С", также повлияло на сроки выполнения работ по муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г.

Письмом N 77 от 09.10.2014 г. ООО "Профи-С" уведомило УКС Администрации ЗАТО Северск об увеличении стоимости закупки оборудования для объекта строительства на 298 000 руб., вызванного резким ослаблением Российской валюты по отношению к американскому доллару с приложением счета на оплату.

Муниципальный контракт N 75-65/14 от 21.07.2014 г. был заключен сторонами по результатам открытого аукциона в электронной форме, что предполагает предварительное предоставление участникам аукциона документации, связанной с контрактом, в том числе проектно-сметной.

УКС Администрации ЗАТО Северск в материалы дела были представлены доказательства получения подрядчиком проектно-сметной документации еще 16.07.2016 г., то есть до заключения муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г. Указанное обстоятельство ответчиком по первоначальному иску оспорено не было.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Профи-С", являясь профессиональным участником рынка выполнения работ в соответствующей сфере, имело возможность заблаговременно до принятия участия в аукционе ознакомиться с проектно-сметной документацией и условиями выполнения работ, обратиться с разъяснениями, осмотреть место выполнения работ, указать на выявленные недостатки еще на стадии заключения муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г.

Кроме того, п.п. 8 п. 25 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г. предусмотрена обязанность подрядчика осуществлять входной контроль проектной документации в течение 5 дней с момента ее получения, с корреспондирующей ей обязанностью заказчика передать ему такую документацию.

А в соответствии с п. 3 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г. у ООО "Профи-С" отсутствовали препятствия для установления состояния объекта и его соответствия условиям выполнения работ согласно проектно-сметной документации.

Таким образом, из материалов дела следует, что единовременный входной контроль проектно-сметной документации ООО "Профи-С" надлежащим образом осуществлен не был, а последствия и риски ненадлежащего и несвоевременного входного контроля проектно-сметной документации ложатся на ООО "Профи-С".

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что вина за просрочку исполнения обязательства по своевременному окончанию строительства по муниципальному контракту N 75-65/14 от 21.07.2014 г. лежит на УКС Администрации ЗАТО Северск не нашел своего подтверждения и, с учетом соглашения от 25.11.2016 г. не является самостоятельным правовым основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Отклоняя довод ответчика по первоначальному иску о том, что суд первой инстанции необоснованно оставил встречное исковое заявление без рассмотрения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу п. 2 ст. 132 АПК РФ, предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков.

Согласно п. 8 ч. 2 ст. 125 АПК РФ и п. 7 ч. 1 ст. 126 АПК РФ, в исковом заявлении, а, следовательно, во встречном исковом заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении претензионного порядка или иного досудебного порядка, если он предусмотрен законом или договором и приложены соответствующие документы.

В ч. 5 ст. 4 АПК РФ содержится общее правило, согласно которому спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов.

Предъявление иска по правилам ст. 132 АПК РФ к исключениям из этого правила не относится.

Согласно п. 59 муниципального контракта N 75-65/14 от 21.07.2014 г., все споры и разногласия по настоящему контракту разрешаются путем переговоров и в претензионном порядке. Срок рассмотрения претензии - 10 дней с момента ее получения.

Для признания соблюденным сторонами досудебного порядка урегулирования спора необходимо направление претензии с требованием об уплате договорной неустойки или ее части.

Вместе с тем, обращаясь с встречным исковым заявлением, доказательств соблюдения обязательного претензионного порядка ООО "Профи-С" в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно на основании ст. 148 АПК РФ оставил встречное исковое заявление без рассмотрения, в связи с несоблюдением претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора.

Доводов относительно несогласия с порядком осуществления расчета удовлетворенных требований истца по первоначальному иску и его арифметической неточностью, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции от 16 сентября 2016 года по делу N А67-3177/2016 в обжалуемой его части является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку. Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам ст. 110 АПК РФ относится на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 16 сентября 2016 года по делу N А67-3177/2016 в обжалуемой его части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Д.Г. Ярцев

Судьи

К.Д. Логачев О.А. Иванов