Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2016 г. N 01АП-7142/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

22 ноября 2016 г.

А43-12061/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Теплоэнерго" (ИНН 5257087027, г.Нижний Новгород, бульвар Мира, д.14)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.07.2016

по делу N А43-12061/2016,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Теплоэнерго"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 01.03.2016 N 194-ФАС 52-02/16(ж),

при участии:

от открытого акционерного общества "Теплоэнерго" - Еремина А.С. по доверенности от 17.12.2015 N 250,

и установил:

открытое акционерное общество "Теплоэнерго" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 01.03.2016 N 194-ФАС 52-02/16(ж).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стандарт-Юг" (далее - ООО "Стандарт-Юг").

Решением от 27.07.2016 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения, а также заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 27.07.2016 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела и установил суд первой инстанции, 22.01.2016 Общество на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликовало извещение N 001/16/ОЗК о проведении открытого запроса котировок на право заключения договора на оказание услуг по поверке (калибровке) средств измерений, эксплуатирующихся на объектах Общества в городе Нижнем Новгороде, которое содержит в том числе сведения о сроке начала подачи котировочных заявок - 22.01.2016, сроке окончания подачи котировочных заявок - 28.01.2016 в 10 час. 00 мин. (время московское), сроке рассмотрения заявок на участие в запросе котировок - 29.01.2016.

Согласно журналу регистрации котировочных заявок 28.01.2016 в 09 час. 20 мин. поступило котировочное предложение от ООО "Стандарт-Юг", которому присвоен первый регистрационный номер.

Приказом директора по строительству и закупкам Общества от 28.01.2016 N 38/п внесены изменения в пункты 21, 22, 22.1 извещения о проведении открытого запроса котировок, в соответствии с которыми дата и время окончания подачи котировочных заявок - 29.01.2016 в 17 час. 00 мин (время московское), место, дата рассмотрения заявок на участие в запросе котировок - 01.02.2016, г. Н.Новгород, б-р Мира, д. 14, каб. 317, место, дата подведения итогов запроса котировок: не позднее 03.02.2016, г. Н.Новгород, б-р Мира, д. 14, каб. 317.

Данный приказ зарегистрирован в журнале регистрации приказов Общества 28.01.2016 в 09 час. 31 мин., опубликован в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд 28.01.2016 в 14 час. 37 мин.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки котировочных заявок от 01.02.2016 N 001/16-ОЗК ООО "Стандарт-Юг" и ФБУ "Нижегородский ЦСМ" допущены к участию в запросе котировок. Победителем в проведении запроса котировок определен участник с регистрационным номером заявки N 2 - ФБУ "Нижегородский ЦСМ" с предложенной ценой договора 5 447 101,72 руб., в том числе НДС - 18 %.

Участник запроса котировок, ценовое предложение которого является лучшим после ценового предложения победителя, - участник запроса котировок с регистрационным номером котировочной заявки N 1 с предложенной ценой договора 5 449 800,00, в том числе НДС - 18 %.

ООО "Стандарт-Юг" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на неправомерные действия Общества при проведении вышеуказанной закупки.

При рассмотрении данной жалобы Управление посчитало, что со стороны Общества имеется нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 01.03.2016 по делу N 194-ФАС 52-02/16(ж) комиссия Управления признала жалобу ООО "Стандарт-Юг" обоснованной.

Посчитав решение Управления не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы от 01.03.2012 N ИА/6011 о порядке применения Федерального закона N 223-ФЗ, в том числе о порядке рассмотрения жалоб на действия заказчиков, предусмотренных частью 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, территориальным органам следует рассматривать указанные жалобы в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (части 1 и 2).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

В данном случае антимонопольный орган правомерно рассмотрел данную жалобу в соответствии с предоставленными ему полномочиями и по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений (пункт 3).

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Целями регулирования Федерального закона N 223-ФЗ являются: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе следующими принципами: информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В части 5 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (часть 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ).

Из части 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ следует, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

В силу части 5 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено названным Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 этой же статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

В соответствии с пунктом 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: порядок, место, дата начала и дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке (подпункт 8); место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки (подпункт 10);

Согласно пункту 11 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ изменения, вносимые в извещение о закупке, документацию о закупке, разъяснения положений такой документации, размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем в течение трех дней со дня принятия решения о внесении указанных изменений, предоставления указанных разъяснений. В случае, если закупка осуществляется путем проведения торгов и изменения в извещение о закупке, документацию о закупке внесены заказчиком позднее чем за пятнадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в закупке, срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен так, чтобы со дня размещения в единой информационной системе внесенных в извещение о закупке, документацию о закупке изменений до даты окончания подачи заявок на участие в закупке такой срок составлял не менее чем пятнадцать дней.

Как установлено судом первой инстанции, Решением Совета директоров Общества от 22.04.2015 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд Общества (далее - Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд Общества), пунктом 3 статьи 19, подпунктом "в" пункта 1 статьи 42, пунктами 1, 4 статьи 43 которого установлено, что заказчик по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника закупки вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении запроса котировок и разместить в единой информационной системе не позднее чем в течение 3-х дней со дня принятия.

Заказчик вправе продлить срок подачи заявок на участие в любой процедуре в любое время до истечения срока первоначально объявленного срока, если в закупочной документации не было установлено дополнительных ограничений (пункт 3 статьи 6 названного Положения).

Оценив приведенные положения, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Федеральный закон N 223-ФЗ не содержит запрета на внесение изменений в извещение, однако исходя из смысла указанного закона изменения, вносимые в извещение о закупке, возможны в любое время до момента окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

При этом, по мнению Управления, продление срока подачи заявок и размещение данной информации в открытом доступе после истечения первоначального срока (окончания закупки) не соответствует принципу информационной открытости закупки, не способствует реализации целей правового регулирования закупочной деятельности, связанных с обеспечением гласности и прозрачности закупки, предотвращением коррупции и других злоупотреблений.

Применительно к рассматриваемой ситуации суд правомерно посчитал, что в нарушение статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ и статей 6, 42, 43 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Общества заявитель необоснованно по истечении первоначального срока окончания подачи котировочных заявок, после получения и регистрации заявки ООО "Стандарт-Юг" и после окончания (завершения) процедуры приема заявок продлил срок подачи котировочной заявки.

В этой связи суд согласился с выводами антимонопольного органа о неправомерности действий Общества по продлению срока окончания подачи котировочных заявок после фактического завершения процедуры приема заявок, а также о том, что допущенные нарушения порядка проведения рассматриваемого запроса котировок могли привести к неправильному определению победителя, поскольку первоначальный и единственный участник ООО "Стандарт-Юг", подавший заявку 28.01.2016 в 09 час. 20 мин., располагал на момент подачи заявки информацией о сроке окончания приема заявок - 28.01.2016 в 10 час. 00 мин. и, следовательно, мог рассчитывать на победу, поскольку от иных участников в срок до 28.01.2016 до 10 час. 00 мин. заявок не подавалось.

На основании изложенного суд правомерно с учетом требований, установленных Федеральным законом N 223-ФЗ и Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд Общества, и конкретных обстоятельств дела признал обоснованными выводы антимонопольного органа о нарушении Обществом части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка определения победителя запроса котировок.

Доводы заявителя об обратном, отсутствии доказательств ограничения конкуренции, нарушения прав ООО "Стандарт-Юг", находящегося, по его мнению, в равном положении со вторым участником закупки - ФБУ "Нижегородский ЦСМ, судом апелляционной инстанции в силу приведенных выше положений действующего законодательства признаются несостоятельными.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы Общества о фактическом принятии решения о внесении изменений в извещение о закупках до окончания срока закупки - до 28.01.2016, о необходимости принятия и размещения соответствующего решения ввиду отсутствия по состоянию на 27.01.2016 заявок от участников, как не свидетельствующие о соблюдении Обществом требований Федерального закона N 223-ФЗ и Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд Общества.

В данном случае, как правомерно посчитал суд, Общество, получив заявку от ООО "Стандарт-Юг", должно было действовать в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ и Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд Общества, а именно окончить проведение закупки 28.01.2016 в 10 час. 00 мин. либо принять меры по заблаговременному, до истечения первоначального срока подачи котировочных заявок, опубликованию в информационном ресурсе информации об изменении срока подачи заявок в целях своевременного и надлежащего информирования участников, которые намерены участвовать в закупке.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение Управления не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.07.2016 по делу N А43-12061/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Теплоэнерго" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Теплоэнерго" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 29.08.2016 N 15283.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Е.А. Рубис