Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2016 г. N 18АП-14047/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 19 мая 2017 г. N Ф09-916/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

22 ноября 2016 г.

Дело N А47-9683/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола помощником судьи Кудрявцевой А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СУ-2 "Оренбуржье" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.09.2016 по делу N А47-9683/2014 (судья Лезина Л.В.).

Общество с ограниченной ответственностью "СУ-2 "Оренбуржье" (далее - истец, ООО "СУ-2 "Оренбуржье") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ВАРС" (далее - ответчик, ООО "ВАРС") о взыскании 9974428 рублей, в том числе: 5 541 349 рублей основного долга по договору субподряда N 1 от 23.11.2012, 4 433 079 рублей неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ за период с 17.12.2013 по 25.02.2016 (с учетом принятого судом 25.02.2016 увеличения размера требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации).

Общество "ВАРС" обратилось со встречными требованиями о взыскании с ООО "СУ-2 "Оренбуржье" 598 446 рублей расходов по устранению недостатков выполненных работ (с учетом принятого судом 25.02.2016 уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное дошкольное образовательное бюджетное учреждение "Новочеркасский детский сад "Капельки" (далее - МДОБУ "Новочеркасский ДС "Капельки"); Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - УФАС по Оренбургской области); Администрация муниципального образования Саракташский район Оренбургской области (далее - Администрация МО Саракташский район); Министерство образования Оренбургской области (далее - Министерство образования); Министерство строительства Оренбургской области (далее - Министерство строительства).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 05.09.2016 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

ООО "СУ-2 "Оренбуржье" не согласился с указанным решением, в части отказа в удовлетворении требований, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда первой инстанции отменить в указанной части, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права, требования о взыскании задолженности по договору субподряда N 1 от 23.11.2012 и неустойки удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на то, что по результатам проведенной судом экспертизы, были выявлены неучтенные объемы работ, выполненные ООО "СУ-2 "Оренбуржье" в большем объеме, чем было предусмотрено локальным сметным расчетом.

Указанные работы выполнены в соответствии с дополнительным сметным расчетом, направленным ООО "ВАРС" и МДОБУ "Новочеркасский ДС "Капельки" в адрес ООО "СУ-2 "Оренбуржье".

В связи с указанным фактом возникла необходимость в исправлении ранее составленных актов выполненных работ КС-2, которые были направлены на подписание ООО "ВАРС", однако не подписаны последним.

По мнению заявителя, указанные исправленные акты неправомерно не были приняты судом первой инстанции в подтверждение заявленных требований, поскольку согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ односторонние акты, от подписания которых заказчик отказался, могут быть приняты в подтверждение выполнения работ, в случае если отказ от их подписания немотивирован и необоснован.

До начала судебного заседания ООО "ВАРС" представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонила доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

По мнению ответчика, ссылаясь на переписку по согласованию изменений в локальный сметный расчет, истец, однако, указанную переписку как и сам измененный локальный сметный расчет не представил, в связи с чем согласование заказчиком увеличения объемов работ истцом не доказано, равно как и того, что указанные работы выполнило именно ООО "СУ-2 "Оренбуржье".

Работы, выполненные согласно заключению экспертизы в объеме большем, чем принято по актам КС-2 у ООО "СУ-2 "Оренбуржье", выполнены ООО "ВАРС" собственными силами.

При этом в ходе экспертизы установлено, что работы по первоначально подписанным актам выполненных субподрядчиком работ завышены. При этом не момент назначения экспертизы истец не ссылался на наличие у него измененного сметного расчета и выполнение по нему дополнительного объема работ, в связи с чем экспертиза правомерно проведена на основании первоначального сметного расчета.

Результат работ в окончательном виде был передан подрядчиком и принят заказчиком 30.01.2014, до окончания проведения экспертизы истец не обращался к ответчику с требованием принять дополнительные работы и подписать соответствующие акты на сумму, превышающую первоначально подписанные акты на 13 198 921,02 рублей.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие сторон.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой истцом части.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" электронного аукциона, на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0153300059612000116 от 02.11.2012 между МДОБУ "Новочеркасский ДС "Капельки" (заказчик) и ООО "ВАРС" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0153300059612000116-0419818-01 от 21.11.2012, предметом которого является выполнение работ по капитальному ремонту с частичной перепланировкой учебного корпуса ПУ-56 под детский сад на 60 мест в поселке Правобережный Саракташского района в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1 к контракту) (т.1, л.д. 72-81).

В соответствии с п. 2.1, 2.2 контракта цена контракта составляет 16 886 966,87 рублей, является твердой на весь период действия контракта.

Согласно п. 5.2 контракта календарные сроки выполнения работ: 1 этап -не позднее 10 дней с даты заключения договора до 31.12.2012, 2 этап - с момента подтверждения финансирования до 30.10.2013.

К муниципальному контракту имеется Приложение N 1 "Локальный сметный расчет".

Во исполнение указанного муниципального контракта между ООО "ВАРС" (генподрядчик) и ООО "СУ-2 "Оренбуржье" (субподрядчик) и заключен договор субподряда N 1 от 23.11.2012 (т.1, л.д. 11-13; далее - договор).

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик обязуется на свой риск, собственными и/или привлеченными силами выполнить по заданию генподрядчика, а генподрядчик обязуется принять и оплатить следующую работу: капитальный ремонт с частичной перепланировкой учебного корпуса ПУ-56 под детский сад на 60 мест в п.Правобережный (ул.Северная, д.8) Саракташского района (далее - объект).

Согласно пункту 1.2 договора субподрядчик выполняет работы своими материалами и материалами, предоставленными генподрядчиком.

Работы, предусмотренные договором, и сдача готового объекта генподрядчику осуществляется субподрядчиком поэтапно в 2012 и в 2013 годах (раздел 2 договора).

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ по договору составляет 16 802 530 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 18%. Цена, указанная пунктом 3.1, является договорной и полностью включает в себя оплату всех обязательств субподрядчика по договору (пункт 3.2 договора).

Окончательный расчет по договору производится после окончания работ, указанных пунктом 1.1 договора и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, в течение десяти банковских дней, при выполнении субподрядчиком условий договора и устранения выявленных в процессе приемки недостатков, в случае их обнаружения (пункт 4.2 договора).

В подтверждение выполнения субподрядных работ и их стоимости ООО "СУ-2 "Оренбуржье" представлены подписанные обеими сторонами акты о приемке выполненных работ N 1 от 17.12.2013, N 2 от 30.09.2013, N 1 от 30.09.2013, N 3 от 04.04.2013, N 2 от 17.12.2012, N 1 от 17.12.2012, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 17.12.2013, N 3 от 30.09.2013, N 2 от 30.09.2013, N 1 от 04.04.2013, N 2 от 17.12.2012, N 1 от 17.12.2012 (т.1, л.д. 14-48) на общую сумму 13 198 921,02 рублей.

Выполненные работы ответчиком оплачены частично в сумме 11 236 534,41 рублей (платежные поручения N 277 от 30.10.2013 на сумму 1598000 руб., N 297 от 13.11.2013 на сумму 1 000 000 руб., N 353 от 26.12.2012 на сумму 5 840 000 руб., N 353 от 27.12.2013 на сумму 800 000 руб., N 28 от 04.02.2014 на сумму 1 698 534 руб. 41 коп., N 88 от 14.04.2014 на сумму 300000 руб., а также выписки по расчетному счету (т.3, л.д. 52-66)).

26.08.2014 истец направил в адрес ответчика письмо исх. N 41 с требованием оплатить задолженность в сумме 1 962 386,61 рублей (т.1, л.д. 9).

Претензией б/н б/д (т.1, л.д. 83) ответчик сообщил истцу о наличии недостатков выполненных работ, предложил устранить их в течение 3 дней с момента получения претензии, которая согласно уведомлению о вручении получена 29.09.2014 (т.1, л.д. 82).

Также в материалы дела представлены адресованные истцу претензии по качеству исх. N 1 от 01.09.2014, N 2 от 25.08.2014, N 1 от 28.09.2014 (т.3, л.д. 70-75).

Требование истца об оплате оставшейся части задолженности ответчиком не выполнено, что послужило основанием для обращения истца в суд иском о взыскании 1 962 386,61 рублей, а также с требованием о взыскании неустойки.

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал, ссылаясь на фактическое выполнение истцом работ в меньшем объеме стоимостью 11 936 534,41 рублей, что было обнаружено в процессе приемки работ заказчиком.

В процессе производства по делу судом назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Центр Экспертиз" (определение суда от 13.01.2015, т.5, л.д. 42-44).

Согласно представленному в дело заключению N ЦЭ-А47-9683- 02.15-ЗЭ от 19.02.2015 (т.5, л.д. 54-126) экспертом Чернобаем М.В. сделан вывод о том, что виды и объемы работ, указанные в представленных истцом актах о приемке выполненных работ, локальному сметному расчету и фактически выполненным работам не соответствуют. Часть работ, отраженных в актах, фактически не выполнялись (стоимость работ, которые фактически не выполнялись, составляет 217 328 руб.), часть работ, присутствующих в представленных актах, завышена по сравнению с фактическими объемами выполненных работ (сметная стоимость завышенного объема работ составляет по расценкам на 1 квартал 2012 года 3 009 295 рублей), также имеются нарушения по качеству выполненных истцом работ.

Кроме того, по результатам проведенной судом экспертизы, было установлено, что ряд работ выполнен в объеме, превышающем ранее принятые по актам КС-2 от ООО "СУ-2 "Оренбуржье", в связи с чем истцом составлены уточненные акты выполненных работ КС-2, которые были направлены на подписание ООО "ВАРС", однако не подписаны последним.

Ссылаясь на указанные уточненные акты КС-2, истец увеличил исковые требования с первоначально заявленных в размере 1 962 386,61 рублей до 5 541 349 рублей, а также начислил неустойку за несвоевременную оплату работ в сумме 4 433 079 рублей.

Отказывая в удовлетворении увеличенных исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств фактического выполнения ООО "СУ-2 "Оренбуржье" работ в объеме, превышающем первоначально подписанные между генподрядчиком и субподрядчиком акты КС-2. Отказывая во взыскании задолженности за фактически выполненные по указанным актам работы, суд первой инстанции исходил из установленного в ходе экспертизы некачественного выполнения работ, а также завышения объемов предъявленных работ на сумму 3 226 623 рублей, в связи с чем задолженность по оплате фактического объема выполненных работ отсутствует.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу п. 2 ст. 1 ГК РФ субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в частности из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

На основании ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приёмки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приёмку выполненных работ (статьи 720, 753 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктами 2, 3 ст. 740 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В то же время в силу п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из пунктов 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Как установлено п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу п. 3 ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

На основании п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из материалов дела, истцом в рамках договора субподряда выполнены, а ответчиком приняты по актам КС-2 работы на общую сумму 13 198 921,02 рублей.

Пунктом 5.1. договора был предусмотрен 12-месячный гарантийный срок качества выполненных работ со дня сдачи объекта в эксплуатацию.

Работы по капитальному ремонту объекта окончены ООО "ВАРС" 28.01.2014, объект окончательно сдан 30.01.2014.

Между тем от Администрации МО Саракташский районный отдел образования в адрес ООО "ВАРС" поступило письмо от 06.03.2013 N 309, с замечаниями по капитальному ремонту, ими же направлены претензии от 31.01.2014 N 96, от 15.08.2014 N 1680 о том, что приемочной комиссией обнаружены нарушения в технологии строительного производства и выполнении строительно-монтажных работ. ООО "ВАРС" в пределах гарантийного срока в адрес ООО "СУ-2 "Оренбуржье" направил претензии по выполнению объемов N 2 от 25.08.2014, N 1 от 01.09.2014 с требованием об устранении недостатков, указанных в претензиях.

Для установления обстоятельств, связанных с определением объема и стоимости выполненных истцом, арбитражным судом в порядке статьи 82 АПК РФ назначалась судебная строительно-техническая экспертиза. Согласно полученному в результате проведения судебной экспертизы экспертному заключению эксперт пришел к выводу о том, что виды и объемы работ, указанные в представленных истцом актах о приемке выполненных работ, локальному счетному расчету и фактически выполненных работам не соответствуют. При этом ряд работ общей стоимостью 217 328 руб., присутствующих в актах, фактически не выполнялся, объем отдельных работ завышен по сравнению с фактическими объемами выполненных работ (сметная стоимость работ должна составлять по расценкам на 1 квартал 2012 года 3009295 руб.), также имеются нарушения по качеству выполненных истцом работ.

Таким образом, из заключения эксперта следует, что заявленные истцом объемы работ на общую сумму 13 198 921,02 рублей завышены на 3 226 623 рублей, соответственно, стоимость фактически выполненных на основании двусторонних актов КС-2 работ составляет 9 972 298,02 рублей, что с учетом произведенной ответчиком оплаты указанных работ на сумму 11 236 534,41 рублей исключает возможность удовлетворения требований истца о взыскании первоначально заявленных требований на сумму 1 962 386,61 рублей, соответствующей неустойки.

Ссылки истца на то, что цена договора субподряда являлась твердой и составляла 16 802 530 рублей подлежат отклонению в силу следующего.

Действительно в силу ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Между тем указанные нормы действуют только в случае полного выполнения работ, предусмотренных контрактом, в то время как в данном случае имело место частичное выполнение объемов работ, предусмотренных проектно-сметной документацией к договору.

Из предусмотренных локальным сметным расчетом к муниципальному контракту работы, стоимостью 16 802 530 рублей, истцом фактически предъявлены как исполненные по актам о приемке выполненных работ N 1 от 17.12.2013, N 2 от 30.09.2013, N 1 от 30.09.2013, N 3 от 04.04.2013, N 2 от 17.12.2012, N 1 от 17.12.2012, справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 17.12.2013, N 3 от 30.09.2013, N 2 от 30.09.2013, N 1 от 04.04.2013, N 2 от 17.12.2012, N 1 от 17.12.2012 на сумму 13 198 921,02 рублей, из которых работы на 3 226 623 рублей не выполнены.

Таким образом, с учетом имеющихся актов выполненных работ, а также заключения эксперта истцом в рамках договора субподряда не выполнены работы на общую сумму 6 830 231,98 рублей (3 603 608,98 рублей + 3 226 623 рублей), соответственно право на их оплату у истца не возникло.

В отношении дополнительно заявленных требований о взыскании стоимости выявленного в ходе проведения экспертизы объема работ в сумме 3 234 538 рублей (т.8, л.д. 109), не отраженного в актах о приемке выполненных работ N 1 от 17.12.2013, N 2 от 30.09.2013, N 1 от 30.09.2013, N 3 от 04.04.2013, N 2 от 17.12.2012, N 1 от 17.12.2012, справках о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 17.12.2013, N 3 от 30.09.2013, N 2 от 30.09.2013, N 1 от 04.04.2013, N 2 от 17.12.2012, N 1 от 17.12.2012 (т.1, л.д. 14-48), апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В подтверждение выполнения указанного объема работ истцом в ходе судебного разбирательства в суд первой инстанции были представлены составленные 15.02.2016 акты о приемке выполненных работ, подписанные им в одностороннем порядке (т.8, л.д. 110-140).

Сведений о том, что указанные акты когда-либо предъявлялись генподрядчику - ООО "ВАРС" материалы дела не содержат.

Также в материалах дела не представлены доказательства того, что истцом и ответчиком в какой-либо форме до 23.10.2013 согласовывались изменения к договору субподряда в части увеличения объема выполнения работ.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы опровергаются, в том числе, тем фактом, что работы фактически выполненные сверх объемов, отраженных в подписанных в двустороннем порядке актах о приемке выполненных работ, выявлены экспертом по всем актам, составленным до внесения МДОБУ "Новочеркасский ДС "Капельки" изменений в локальный сметный расчет и до заключения заказчиком с генеральным подрядчиком дополнительного соглашения от 23.10.2013 N 2 к муниципальному контракту.

Соответственно, сдавая объемы работ по актам о приемке выполненных работ N 2 от 30.09.2013, N 1 от 30.09.2013, N 3 от 04.04.2013, N 2 от 17.12.2012, N 1 от 17.12.2012, у субподрядчик отсутствовали основания выполнить работы сверх утвержденного на тот момент и действующего локального сметного расчета от 21.11.2012.

После заключения заказчиком с генеральным подрядчиком дополнительного соглашения от 23.10.2013 N 2 к муниципальному контракту и утверждения 05.12.2013 измененного сметного расчета, работы по акту о приемке выполненных работ N 1 от 17.12.2013 выполнены в объемах, предусмотренных указанным измененным сметным расчетом, что свидетельствует, что уточненный сметный расчет был доведен до субподрядчика. Данный факт подтверждается им в апелляционной жалобе.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что истцом до декабря 2013 года работы осуществлялись в соответствии с локальным сметным расчетом, утвержденным 21.11.2012, в декабре - в соответствии с локальным сметным расчетом, утвержденным 05.12.2013.

Следовательно, у субподрядчик отсутствовали основания выполнить работы сверх утвержденных в соответствующие периоды локальных сметных расчетов.

Как предусмотрено п. 3 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В соответствии с п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Между тем каких-либо доказательств, что истец предупреждал генподрядчика о необходимости проведения дополнительных работ по сравнению со сметными расчетами и получил на это согласие заказчика, материалы дела не содержат и в апелляционной жалобе на данный факт не указано.

Соответственно ООО "СУ-2 "Оренбуржье" в виду отсутствия согласования увеличения объема работ по сравнению со сметой лишается права требовать оплаты таких работ сверх стоимости договора, в данном случае сверх стоимости пропорционально выполненных работ (9 972 298,02 рублей).

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии доказательств, что выявленный экспертом в большем объеме по сравнению с отраженными двусторонних актах о приемке выполненных работ N 1 от 17.12.2013, N 2 от 30.09.2013, N 1 от 30.09.2013, N 3 от 04.04.2013, N 2 от 17.12.2012, N 1 от 17.12.2012 работами, выполнен именно ООО "СУ-2 "Оренбуржье", кроме как в одностороннем порядке составленные последним 15.02.2016 акты о приемке выполненных работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для оплаты обществом "ВАРС" обществу "СУ-2 "Оренбуржье" выявленных экспертом фактически выполненных работ сверх отраженных в актах о приемке выполненных работ N 1 от 17.12.2013, N 2 от 30.09.2013, N 1 от 30.09.2013, N 3 от 04.04.2013, N 2 от 17.12.2012, N 1 от 17.12.2012.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по оплате государственной пошлины за ее рассмотрение в сумме 3000 рублей подлежат отнесению на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.09.2016 по делу N А47-9683/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СУ-2 "Оренбуржье" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев