Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2016 г. N 17АП-14423/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 15 марта 2017 г. N Ф09-12323/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

22 ноября 2016 г.

Дело N А60-22406/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Кощеевой М.Н., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кольцовой Е.В.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО Строительная компания "Ген Стройурал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 августа 2016 года по делу N А60-22406/2016

по иску ООО Строительная компания "Ген Стройурал" (ОГРН 1106670030356, ИНН 6670309860)

к Первоуральскому муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" (ОГРН 1106625002692, ИНН 6625059249)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту,

при участии:

от истца: Иванова А.Л., представитель по доверенности от 11.01.2016, паспорт;

от ответчика: Азарова О.Г., представитель по доверенности от 11.01.2016, паспорт

установил:

ООО Строительная компания "Ген Стройурал" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Первоуральскому муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства" (далее - ответчик) о взыскании 6 188 424 руб. 67 коп. стоимости неучтенных (дополнительных) работ по муниципальному контракту N 3479 от 17.03.2014.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09.08.2016 (резолютивная часть от 04.08.2016), принятым судьей Килиной Л.М., в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в апелляционном порядке, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Оспаривая решение, заявитель жалобы указывает на факт выполнения работ, не учтенных в проектно-сметной документации, комиссионное их выявление с составлением соответствующих актов. Полагает, что судом не дана должная оценка доказательствам и доводам истца, не применен закон, подлежащий применению (ст. 743 ГК РФ). Указывает на согласование с ответчиком необходимых видов, материалов и объемов работ, подписание локальных сметных расчетов. Считает, что отсутствие факта заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту в отсутствие доказательств сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, не может служить основанием для отказа в оплате выполненных работ. Ссылается и цитирует судебную практику по иным делам.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 22.11.2016 удовлетворено ходатайство истца о приобщении дополнения к апелляционной жалобе с учетом отсутствия возражений со стороны ответчика.

Согласно дополнений к апелляционной жалобе истец указывает на осуществление органом государственной экспертизы корректировки проектной документации и уменьшении стоимости работ на 15,3%, вынужденное изменение в цену контракта в сторону ее уменьшения. Указывает, что был связан условиями п. 2.7 контракта.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции представитель истца на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, дополнении к ней, настаивал.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 17.03.2014 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N 3479, по условиям которого генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по разработке проектной и рабочей документации, строительству объекта: детский сад на 350 мест по адресу: Свердловская область, г. Первоуральск, поселок Динас, ул. 50 лет СССР, на юго-запад от дома N 24 на условиях "под ключ", включая оснащение здания технологическим, в том числе, не монтируемым оборудованием и мебелью.

Согласно п. 2.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 10.12.2014) стоимость работ составляет 187 867 886 руб. 72 коп. и является твердой.

Срок выполнения работ определен графиком производства работ.

22.10.2014 сторонами в рамках дела N А60-35335/2014 заключено мировое соглашение, согласно которому стороны изменили график производства работ. Так окончательный срок выполнения работ - 30.11.2015.

Дополнительным соглашением N 3 от 13.04.2015 к муниципальному контракту N 3479 от 17.03.2014 в связи с исключением из контракта расходов на технологическое подключение к внешним инженерным сетям в размере 4 967 002 руб. 95 коп. из обязанностей и соответственно затрат генподрядчика, стороны пришли к соглашению изменить и изложить абз. 1 п. 2.2 контракта в следующей редакции "стоимость поручаемой генподрядчику работы определяется с применением коэффициента понижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной генподрядчиком на аукционе, составляющим 0%, является твердой и составляет 182 900 883 руб. 77 коп. в том числе НДС 27 831 490 руб. 74 коп".

26.10.2015 объект введен в эксплуатацию - разрешение N RU 66336000-15-2015.

Работы на сумму контракта в размере 182 900 883 руб. 77 коп. выполнены, приняты и оплачены ответчиком, о чем стороны не спорят (ст. 65 АПК РФ).

Как указал истец в исковом заявлении, в процессе строительства объекта истцом были выявлены работы, не учтенные проектно-сметной документацией.

Комиссией с участием представителей ПМКУ "УКС", ООО СК "ГЕНСТРОЙУРАЛ", ЗАО "ГЕН ИНЖИНИРИНГ", ООО "СМУ 30", оформлен акты о выявленных неучтенных работах N 5 от 08.09.2015, о выполнении неучтенных работ N 11 от 08.09.2015, о выявленных неучтенных работах N 21 от 08.09.2015, о выявленных неучтенных работах N 24 от 08.09.2015. Согласно решениям комиссии в представленных актах "для обеспечения полного завершения технологических этапов работ, а также для обеспечения возможности выполнять последующие виды строительно-монтажных работ с последующим вводом здания МКДОУ в эксплуатацию, учесть недостающий, проектно-сметной документацией, материал, выполнить работы и предъявить к

освидетельствованию", "работы, предъявленные к освидетельствованию, не учтены в утвержденной сметной документации".

21.03.2016 письмом N 4535 истец направил ответчику акты выполненных работ формы КС-2: КС-2 NN 25-1, 25-2, 25-3, 25-4, 25-5, 25-6, 25-7, 25-8, 25-9, 25-10, 25-11, 25-12, 25-13, 25-14, 25-15, 25-16; КС-3 N 25; Локальные сметные расчеты NN 02-01-01 доп. 2, 02-01-01 доп. 3, 02-01-02 доп. 2, 02-01-03 доп. 1, 07-01-02 доп. 2, 07-03-02 доп. 2 для их рассмотрения и подписания.

В свою очередь ответчик письмом N 105/190 от 24.03.2016 возвратил представленные документы, указав на отсутствие оснований для их подписание и оплаты.

27.04.2016 истец направил в адрес ответчика требование об оплате N 4683 дополнительных работ в сумме 6 188 424 руб. 67 коп., включая НДС 18%.

Отсутствие оплаты явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст. ст. 758, 760-761, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" пришел к выводу об отсутствии оснований к удовлетворению иска. Суд исходил из отсутствия доказательств, прямо указанных в Законе N 94-ФЗ, позволяющих изменить цену договора, твердой цены контракта, факта выполнения истцом работ по разработке проектной документации. Суд также пришел к выводу о том, что выполнение дополнительных работ, оплаты которых требует истец, ведет к увеличению расходов бюджетных средств города Первоуральск, в обход законодательства о размещении заказов. Работы, оплаты которых требует истец, являются предпринимательским риском подрядчика, заключившего муниципальный контракт на соответствующих условиях. Подписание локальных сметных расчетов также не влечет за собой обязанности по оплате дополнительных работ, поскольку согласования данных работ в соответствие с п. 11.4 не было произведено.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных строительных работ для государственных нужд, которые регулируются положениями гл. 37 ГК РФ и, в части не урегулированной ГК РФ, положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (документ утратил силу с 01.01.2014), а в части прав и обязанностей сторон, возникших с 01.01.2014, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

В силу п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу ст. 743 ГК РФ дополнительными являются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации.

Согласованные в тексте контракта условия исследованы судом исходя из общей воли сторон контракта, его целей, переписки сторон и их поведения в ходе исполнения договорных обязательств (ст. ст. 421, 422, 431 ГК РФ, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Так из предмета контакта следует, что генподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по разработке проектной и рабочей документации, строительству объекта "детский сад на 350 мест" на условиях "под ключ".

Из буквального толкования условий заключенного между истцом и ответчиком муниципального контракта также следует, что цена контракта является твердой.

Согласно п. 2.3 контракта в стоимость контракта входит: выполнение проектно-изыскательских работ; выполнение работ по разработке проектно-сметной документации; прохождение государственной экспертизы проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий; получение заключения о достоверности сметной стоимости инвестиционного проекта; выполнение работ по разработке рабочей документации; выполнение строительно-монтажных работ; устройство внутриплощадочных наружных инженерных сетей в границах переданного объекта; выполнение пуско-наладочных работ; поставка и монтаж технологического и не монтируемого (мебели, инвентаря) оборудования; выполнение благоустройства территории с устройством малых архитектурных форм, зеленых и плодово-ягодных насаждений; все налоги и другие обязательные платежи, а также иные затраты необходимые для исполнения контракта.

Из анализа представленных в материалы дела актов о выявленных неучтенных работах N 5 от 08.09.2015, N 11 от 08.09.2015, N 21 от 08.09.2015, N 24 от 08.09.2015 усматривается, что в локально-сметной документации не были учтены работы и материалы (раздел 1 "Кровля": парапет: кладка стен, раствор кладочный, кирпич керамический, герметик и пр.; Раздел 2 "Наружная отделка": фасадная система: клей, дюпель, грунтовка и пр.; Раздел 3 "Проемы" проемы дверные: установка дверного доводчика; Раздел 4 "Отмостка": глина, щебень и пр.; Устройство аварийного освещения: трубы, кабель, провод и пр.; Устройство земляных работ для заземления: разработка грунта, засыпка траншей и котлованов, уплотнение грунта; монтаж защитных экранов радиаторов отопления; устройство навеса для санок и колясок: труба, доска, арматура и пр.).

Вместе с тем, учитывая техническое задание (часть 3 задания на аукцион), предмет муниципального контракта, предусматривающего строительство объекта "под ключ", виды работ, входящих в стоимость контракта, твердую цену контракта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что работы, об оплате которых заявлено требование, хоть и связаны с контрактом, но не являются дополнительными по смыслу ст. 743 ГК РФ, поскольку данные работы должны быть предусмотрены в составе разделов проектной документации. Положения п. п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ, на которые ссылается заявитель жалобы, в рассматриваемой ситуации не применимы.

Доводы заявителя жалобы, изложенные в дополнении, о вынужденном изменении цены контракта в сторону уменьшения цены контракта в связи с корректировкой проектной документации органом государственной экспертизы, апелляционным судом не принимаются.

В соответствии с п. 2.6 контракта, если после прохождения государственной экспертизы проектной документации стоимость строительно-монтажных работ превысит стоимость работ по настоящему контракту, то в таком случае цена контракта не подлежит изменению, а работы выполняются в полном объеме.

Если после прохождения государственной экспертизы проектной документации стоимость строительно-монтажных работ составит менее стоимости работ по настоящему контракту, то в таком случае цена контракта подлежит уменьшению в части стоимости строительно-монтажных работ по стоимости, указанной в заключении государственной экспертизы - п. 2.7 контракта.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 10.12.2014 цена контракта изменялась в сторону уменьшения в связи с получением положительного заключения экспертизы и составила 187 867 886 руб. 72 коп.

Дополнительным соглашением N 3 от 13.04.2015 также вносилось изменение в цену контракта в связи с исключением из контракта расходов на технологическое подключение к внешним инженерным сетям, цена составила 182 900 883 руб. 77 коп. в том числе НДС 27 831 490 руб. 74 коп.

Согласно представленного положительного заключения государственной экспертизы (объект экспертизы: проектная документация, включая смету, и результаты инженерных изысканий) следует, что корректировка стоимости строительства связана: с приведением в соответствие сметной документации с проектными решениями по технической части проектной документации; устранением арифметических ошибок, исключением работ, необоснованных проектными решениями, заменой расценок на более соответствующим выполняемым видам работ, уточнении стоимости материалов в базисном и текущем уровне цен; учетом индексов базисных цен в текущие по состоянию на 2 квартал 2014 года.

Доказательств тому, что выводы, изложенные в представленном заключении государственной экспертизы, являются необоснованными, истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Оценив в совокупности представленные доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что в данном случае, предъявленные подрядчиком в качестве неучтенных ("дополнительных") работ, следует отнести к категории основных и подлежащих оплате в пределах установленной твердой цены контракта, поскольку удорожание строительства вызвано несовершенством проектной документации, по вине подрядчика и в пределах его предпринимательских рисков. Материалами дела подтверждается, что в проектной документации, включая смету, и результаты инженерных изысканий были допущены нарушения, в связи с чем, внесены изменения и дополнения в результаты инженерных изысканий и в проектные решения основных разделов проектной документации с учетом требований законодательства РФ, технических регламентов и действующих нормативных технических документов, в т. ч. в связи с необоснованными проектными решениями.

При этом возможность увеличения твердой цены контракта в сторону увеличения ни аукционной документацией, ни контрактом не предусмотрена.

Таким образом, требование подрядчика о взыскании дополнительных затрат неправомерно, независимо от того, дал ли заказчик на это согласие.

Следовательно, ссылка истца на частичное подписание ответчиком локальных сметных расчетов в качестве основания для удовлетворения иска несостоятельна.

Кроме того, согласно п. 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1, в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенные для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей продукции или в ходе строительства в результате уточнений проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте.

При расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой, резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах приемки выполненных работ не расшифровывается и оплачиваются заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на судебные акты, принятые по другим делам, апелляционной коллегией отклоняется, поскольку они вынесены с учетом иных обстоятельств дела и представленных доказательств.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении исковых требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Иные обстоятельства, приведенные в апелляционной жалобе, не имеют правового значения, так как основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 августа 2016 года по делу N А60-22406/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

М.Н. Кощеева Н.А. Гребенкина