Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2016 г. N 17АП-15384/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

г. Пермь

22 ноября 2016 г.

Дело N А60-30903/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуляковой Г. Н.,

судей Борзенковой И.В., Васильевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

при участии:

от заявителя МУП "САЛДАЭНЕРГО" (ИНН 6623104190) - Белова П.А., паспорт, доверенность от 05.05.2016, Ващенко А.А., паспорт, доверенность от 05.05.2016;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области (ИНН 6623000850; ОГРН 1046601240773) -Асылгужин А.С., удостоверение, доверенность от 12.08.2016, Мочалов Е.С., удостоверение, доверенность от 19.01.2015, Оленев И.В., удостоверение, доверенность от 07.07.2016;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя МУП "САЛДАЭНЕРГО"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 сентября 2016 года

по делу N А60-30903/2016,

принятое судьей Колесовой Л.В.

по заявлению МУП "САЛДАЭНЕРГО"

к Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области

о признании недействительным решения,

установил:

МУП "САЛДАЭНЕРГО" (далее - заявитель, предприятие, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 20.01.2016 N 9960/15.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09.09.2016 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит названное решение отменить, заявленные требования удовлетворить. Заявитель жалобы полагает, что решение суда подлежит отмене, так как суд неверно определил значимые для дела обстоятельства, не оценил доводы налогоплательщика, а именно: расчеты на основе формул, которые объясняли причины технологических потерь распределенного тепла, неверно применил нормы материального права. Суд первой инстанции, по мнению апеллянта, необоснованно поддержал позицию налогового органа, несмотря на то, что и инспекции, и суду предприятие представило документы, подтверждающие правомерность выбытия тепловой энергии, горячей и холодной воды по причине технологических и физических потерь в первом квартале 2015 года, т.е. по причинам, не зависящим от воли налогоплательщика, доказательства передачи их третьим лицам отсутствуют. Факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды не доказан.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы жалобы, представители налогового органа - доводы письменного отзыва, в соответствии с которым просили решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, МУП "САЛДАЭНЕРГО" зарегистрировано в качестве юридического лица 05.08.2014, осуществляет деятельность по обеспечению потребителей городского округа Нижняя Салда услугами в области жилищно-коммунального хозяйства, эксплуатацию, обслуживание и ремонт жилищного фонда и фонда нежилого назначения. В границах городского округа Нижняя Салда налогоплательщик осуществляет поставку потребителям (юридические лица, в том числе "НУК "Жилой дом", ООО "Проект-2007", ООО "Жилкомсерви", ТСЖ "Урал", физические лица, индивидуальные предприниматели) тепловой энергии в горячей воде и паре, холодное водоснабжение и водоотведение.

Указанные виды деятельности МУП "Салдаэнерго" осуществляет в соответствии с законодательством Российской Федерации по ценам (тарифам), подлежащим обязательному государственному регулированию.

МУП "Салдаэнерго" представлена уточненная N 1 налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2015 года, в соответствии с которой предприятем заявлено: налоговая база в сумме 33 486 440 руб., сумма НДС по операциям реализации товаров (работ, услуг) - 6 027 559 руб., сумма НДС, подлежащая вычету, - 7 268 013 руб. Итого по уточненной налоговой декларации МУП "Салдаэнерго" заявлена сумма НДС к возмещению из бюджета в размере 1 240 454 руб.

Результаты камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2015 года оформлены актом от 27.08.2015 N 29924/15, а также Справкой о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 23.11.2015 N 219/15, на основании которых вынесено решение от 20.01.2016 N 9960/15 о привлечении МУП "Салдаэнерго" к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому установлена неуплата по НДС в сумме 2 277 498 руб., соответственно начислены пени в сумме 153 863,97 руб. Предприятие привлечено к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в сумме 22 775 руб., установлено неправомерное предъявление к возмещению из бюджета НДС в сумме 1 240 454 руб.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки на основании документов, представленных МУП "Салдаэнерго", установлено, что в 1 квартале 2015 года налогоплательщиком при транспортировке допущены потери энергоресурсов: по холодному водоснабжению - 187 342,581 куб. м, по тепловой энергии в горячей воде - 9 588,665 Гкал, по тепловой энергии в паре - 8 363,4 Гкал.

По результатам камеральной налоговой проверки за 1 квартал 2015 года налогоплательщику доначислена налоговая база по реализации товаров (работ услуг) в размере 19 544 179 руб., а именно: по тепловой энергии в паре - 7 060 549,55 руб. (8 363,40 х 844,22), по холодному водоснабжению - 2 175 047,36 руб. (187 342,581 х 11,61), по тепловой энергии в горячей воде - 10 308 581,97 руб. (9 588,665 х 1075,08). Занижение налоговой базы по НДС за 1 квартал 2015 года в размере 19 544 179 руб. повлекло неполную уплату НДС в сумме 3 517 952 руб. (19 544 179 руб. х 18%).

Одновременно с решением от 20.01.2016 N 9960/15 в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 176 НК РФ, налоговым органом принято решение от 20.01.2016 N 19717/15 об отказе (полностью) в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению.

Решением УФНС России по Свердловской области от 04.04.2016 N 268/16 решение инспекции от 20.01.2016 N 9960/15 оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с решением инспекции от 20.01.2016 N 9960/15, полагая, что указанный ненормативный акт не соответствует НК РФ, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции отметил, что имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности и взаимосвязи подтверждают недостоверность, противоречивость представленных заявителем документов, опровергают реальность несения предприятием потерь в заявленных количествах, свидетельствуют об утрате предприятием контроля над потерями и несовершении с его стороны необходимых действий по их уменьшению.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 названного Кодекса объектом обложения НДС признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары - на безвозмездной основе.

В силу подп.1 п.1 ст.146 Кодекса в целях исчисления НДС передача права собственности на товары на безвозмездной основе также признается реализацией товаров (работ, услуг).

Пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Таким образом, налоговая база по налогу на добавленную стоимость формируется, исходя из стоимости переданных (реализованных), в том числе безвозмездно, товаров.

При этом, налоговое законодательство не предусматривает возможность включения в налоговую базу стоимости нереализованного товара.

Содержание указанной нормы полностью соответствует экономическому смыслу налога на добавленную стоимость, который, в конечном итоге, после осуществления вычетов, взимается с добавленной стоимости товаров, работ и услуг.

Учитывая изложенное, вывод налогового органа, содержащийся в оспариваемом решении, о том, что независимо от факта предъявления (не предъявления) к оплате абонентам тепловой энергии и холодного водоснабжения, в налоговую базу подлежит включению стоимость всей произведенной (отпущенной) теплоэнергии и холодной воды, является неправомерным, поскольку доказательств реализации всего объема произведенного ресурса в материалах дела не имеется.

Причиной расхождений между объемами отпущенного ресурса и предъявленного к оплате потребителям налогоплательщик указал на наличие потерь, при этом пояснил, что понесенные потери вызваны несколькими причинами: необходимостью поддержания гидравлического давления и напора в сетях, то есть технологическими причинами, ненадлежащим состоянием сетей, а также невозможностью учета понесенных потерь при утверждении тарифов для налогоплательщика в связи с его созданием непосредственно перед началом отопительного сезона, произведенные им расчеты потерь коммунальных ресурсов в соответствии с утвержденными Методическими рекомендациями соответствуют фактическим потерям.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", при определении налоговых последствий выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика, необходимо иметь в виду, что исходя из содержания пункта 1 статьи 146 НК РФ такое выбытие не является операцией, учитываемой при формировании объекта налогообложения.

Однако налогоплательщик обязан зафиксировать факт выбытия и то обстоятельство, что имущество выбыло именно по указанным основаниям, без передачи его третьим лицам, поскольку в силу пункта 1 статьи 54 Кодекса он обязан доказать наличие тех фактов своей хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности.

В этой связи при возникновении спора о соответствии действительности приводимых налогоплательщиком причин выбытия имущества, в том числе при оценке достоверности и полноты представленных им документов в подтверждение факта и обстоятельств выбытия, судам следует учитывать характер деятельности налогоплательщика, условия его хозяйствования, принимать во внимание соответствие объемов и частоты выбытия имущества обычному для такой деятельности уровню и иные подобные обстоятельства, а также оценивать возражения налогового органа относительно вероятности выбытия имущества по указанным налогоплательщиком причинам, в частности доводы о чрезмерности потерь Указанные разъяснения также изложены в Письме Федеральной налоговой службы от 11.01.2016 N СД-4-3/24@.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданский кодекс).

В силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей, в ходе ее транспортировки часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается энергоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям энергоснабжающей организации.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей); теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и(или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и(или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

При установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии (пункт 3 статьи 9 Федерального закона "О теплоснабжении").

В пункте 5 статьи 13 Федерального закона "О теплоснабжении" установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Федерального закона.

Таким образом, выделено два вида потерь тепловой энергии: фактические потери, возникающие при передаче тепловой энергии, подлежащие компенсации собственнику теплового ресурса со стороны профессиональных участников рынка теплоснабжения (теплосетевой организацией или теплоснабжающей организацией) путем производства тепловой энергии либо путем ее приобретения на договорной основе с обязательным использованием регулируемых тарифов; нормативные (технологические) потери, являющиеся составной частью фактических потерь, но которые в размере нормативов, утверждаемых уполномоченным государственным органом, учитываются при утверждении тарифов в сфере теплоснабжения, а, следовательно, оплачиваются потребителем и компенсируются теплосетевым или теплоснабжающим организациям за счет тарифа.

В соответствии с пунктом 58 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания) расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из следующих видов расходов: расходов на эксплуатацию тепловых сетей; расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях).

Пунктом 61.2 Методических указаний предусмотрено, что в составе материальных расходов учитываются расходы на приобретение воды, электрической и тепловой энергии, расходуемых на технологические цели, включая расходы на компенсацию следующих нормативных технологически необходимых затрат и технически неизбежных потерь ресурсов: тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей; потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пар, конденсат, горячая вода) - без тепловой энергии, содержащейся в каждом из них; затраты электроэнергии на привод насосов (подкачивающих, смесительных, циркуляционных, дренажных и т.п.), а также другого оборудования, обеспечивающего технологический процесс передачи и распределения тепловой энергии.

Пунктом 61.3 Методических указаний установлено, что расходы на компенсацию указанных в подпункте 61.2 настоящих Методических указаний потерь и затрат ресурсов определяются по действующим тарифам и ценам на каждый из видов ресурсов, получаемых по договорам с поставщиками (производителями).

В письме от 18.02.2005 N СН-570/14 "О разъяснениях к Методическим указаниям" ФСТ России, как орган, утвердивший Методические указания, в рамках своей компетенции указала, что плата за услуги по передаче тепловой энергии представляет собой сумму платежей за содержание тепловых сетей и за потери тепловой энергии. При этом принимается во внимание, что регулируемая организация осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии и одновременно по ее продаже потребителям. В этом случае нормативные технологические потери тепловой энергии указанной организации включаются в состав необходимой валовой выручки этой организации.

Размер фактических потерь представляет собой разность между количеством тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть теплосетевой организации, и отпущенной потребителям.

Согласно положениям Методических указаний по расчету потерь горячей, питьевой, технической воды в централизованных системах водоснабжения при ее производстве и транспортировке, утвержденных Приказом Минстроя России от 17.10.2014 N 640/пр, расходы воды при транспортировке горячей, питьевой, технической воды (разность между объемами воды, подаваемой в водопроводную сеть, и воды, фактически отпущенной абонентам) включают в себя технологические расходы, расходы на хозяйственно-бытовые нужды и организационно-учетные расходы.

При этом, технологические расходы при транспортировке горячей, питьевой, технической воды включают расходы на обслуживание водопроводных сетей (технологические расходы и противопожарные нужды населенных пунктов), которые состоят из: расходов воды на промывку водопроводных сетей; расходов воды на дезинфекцию водопроводных сетей; расходов воды на охлаждение подшипников и иные собственные нужды насосных станций; расходов воды на чистку резервуаров (опорожнение, промывка, дезинфекция); расходов воды при опорожнении трубопроводов (при замене труб, запорно-регулирующей арматуры); расходов воды на противопожарные нужды населенных пунктов (тушение пожаров, проверка пожарных гидрантов на водоотдачу); расходов воды на пробоотбор.

Расходами воды на хозяйственно-бытовые нужды при транспортировке воды являются расходы воды на хозяйственно-бытовые нужды организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, в случае отбора воды на такие нужды после приборов учета, учитывающих подачу воды в распределительную сеть.

Организационно-учетные расходы включают в себя расходы, возникшие из-за погрешности средств измерений, которые определяются по паспортным данным погрешности средств измерений.

При этом, потери при транспортировке горячей, питьевой, технической воды (совокупность всех видов утечек воды и потерь от несанкционированного пользования) включают: потери воды при повреждениях; потери воды за счет естественной убыли; расходы воды на отогрев трубопроводов; скрытые потери воды на сетях, являющиеся разновидностью утечек воды, не обнаруживаемых при внешнем осмотре водопроводной сети; потери воды из-за безучетного потребления и потребления с намеренным искажением показаний приборов учета или количества проживающих граждан (в случае осуществления расчетов с абонентами по нормативам потребления коммунальных услуг по горячему водоснабжению, холодному водоснабжению).

Потери воды при повреждениях состоят из: утечек воды при авариях и повреждениях трубопроводов, арматуры и сооружений; утечек воды через уплотнения сетевой арматуры; утечек воды через водоразборные колонки.

Потери воды за счет естественной убыли состоят из: потерь от просачивания воды при ее подаче по напорным трубопроводам; потерь от испарения воды из открытых резервуаров.

Как следует из материалов дела, фактические потери плательщика вызваны несколькими факторами: технологические потери (компенсируемые за счет включения их стоимости в тариф), потери в связи с естественной убылью, сверхнормативные потери (утечки), вызванные состоянием теплосети и сети водоснабжения, потери воды из-за безучетного потребления и применением нормативов потребления, а также иными.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанные налогоплательщиком причины потерь энергоресурсов нельзя отнести к событиям, наступление которых не зависит от воли налогоплательщика.

Однако, судом первой инстанции не учтен характер деятельности налогоплательщика и условия его хозяйствования.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик зарегистрирован в качестве юридического лица 05.08.2014.

Основные средства, в том числе сети тепло- и водоснабжения, передавались предприятию до декабря 2014. Данные факты не оспариваются налоговым органом.

Тарифы в отношении реализуемых налогоплательщиком энергоресурсов на период с 01.01.2015 по 30.06.2015 утверждены Постановлением РЭК Свердловской области от 26.12.2014 N 275-ПК "О внесении изменений в некоторые Постановления Региональной энергетической комиссии Свердловской области", Постановлением РЭК Свердловской области от 11.02.2015 N 15-П С "О внесении изменений в некоторые Постановления Региональной энергетической комиссии Свердловской области" (по тепловой энергии в паре - 844,22 руб. /Гкал, по холодному водоснабжению (питьевая вода) - 11,61 руб/куб.м, по тепловой энергии в горячей воде: 1075,08 руб/Гкал).

Таким образом, при установлении тарифов налогоплательщик не имел возможности представить для надлежащего расчета тарифа, в том числе нормативных потерь, соответствующие документы, ввиду необходимости временного промежутка для установления состояния сетей, определения расходов для их содержания, поскольку в соответствии с п. 5 Методических указаний по расчету потерь горячей, питьевой, технической воды в централизованных системах водоснабжения при ее производстве и транспортировке, утвержденных Приказом Минстроя России от 17.10.2014 N 640/пр, планируемые расходы и потери воды определяются на основании статистических данных эксплуатации. Фактические расходы и потери воды при транспортировке воды определяются по показаниям приборов учета воды, а в случае отсутствия или неисправности приборов учета воды - расчетными способами.

На момент утверждения тарифов на поставки коммунальных ресурсов вышеприведенными данными налогоплательщик не обладал и не мог обладать, кроме того, он не мог также надлежащим образом сформировать стоимость технологических расходов, подлежащих включению в тариф, а также осуществлять надлежащее содержание сетей в целях предотвращения ненормативных потерь в виде утечки.

Изложенные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела актами о количестве подпитки, журналами начальника смены, балансами отпуска тепловой энергии в горячей воде и в паре, холодного водоснабжения, расчетами технологических и фактических потерь, составленных в соответствии с вышепоименованными Методическими рекомендациями.

Вопреки выводам налогового органа, дополнительно полученные налогоплательщиком коммунальные ресурсы в связи с потерями в процессе их транспортировки не могут считаться реализованными потребителям (абонентам). Стоимость данных ресурсов не предъявляется потребителям к оплате не по воле налогоплательщика, а в силу действующего порядка реализации коммунальных ресурсов и установления тарифов.

Налоговым органом в ходе проверки не установлена недостоверность данных налогоплательщика об объемах нормативных и сверхнормативных потерь, об особенности технологического процесса, о ненадлежащем состоянии сетей, находящихся вне воли налогоплательщика, как последнего владеющего собственника.

Не определив природу потерь в сетях, налоговый орган без учета особенностей производственной деятельности налогоплательщика пришел к неверному выводу, что все произведенные коммунальные ресурсы были реализованы потребителям.

При вынесении оспариваемого решения инспекцией также не учтено, что налогоплательщик в проверяемый период оказывал услуги по поставке теплоэнергии и водоснабжению, в том числе в многоквартирные дома, как оборудованные, так и не оборудованные приборами учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 ЖК размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Правоотношения поставщика (налогоплательщика) и потребителей теплоэнергии регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Постановление Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N307), в действующей части, Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), и Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124).

Исходя из методики, предусмотренной Правилами N 307 и Правилами N354, общий объем коммунального ресурса, поставляемого в многоквартирный дом, определяется с учетом показаний индивидуальных приборов учета, а в жилых помещениях, не оборудованных индивидуальными приборами учета, исходя из норматива потребления коммунальной услуги, а также объема этого ресурса на общедомовые нужды.

В силу прямого указания пункта 13 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учетом настоящих Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Пунктом 15 Правил N 307 установлено, что в случае если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

При фактическом использовании потребителями теплоэнергии в объеме, превышающем установленный норматив потребления, налогоплательщик лишен возможности получить оплату за поставленную энергию.

Поскольку вышеперечисленными актами жилищного законодательства исключается возможность определения объема подлежащего оплате гражданами - потребителями коммунального ресурса каким-либо иным способом, чем на основании показаний регистрирующих фактическое потребление приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, а ответственности в виде возмещения убытков в связи со сверхнормативным потреблением гражданами коммунальных ресурсов жилищным законодательством не установлено, стоимость переданной, но не подлежащей оплате теплоэнергии и питьевой воды не может быть включена в налоговую базу по НДС, так как фактической реализации в адрес потребителей в рассматриваемом случае не происходит, потребитель получает сверхнормативный объем непосредственно из сети налогоплательщика (вне его воли), стоимость неоплаченного ресурса представляет собой убытки теплоснабжающей или теплосетевой компании.

При этом действующим законодательством включение в налоговую базу по НДС убытков не предусмотрено.

Кроме того, вопреки утверждению суда первой инстанции, налоговым органом при определении налоговой базы не учтены нормативные потери, установленные при утверждении тарифов для налогоплательщика, и составляющие согласно письму РЭК Свердловской области от 23.10.2015 N 15-33/19010 по теплоэнергии в горячей воде 12,1%, по теплоэнергии в паре - 3,48%, по водоснабжению - 4,76% от объема полезного отпуска.

Доводы налогового органа о том, что разница между объемом отпущенных в сеть коммунальных ресурсов и фактически предъявленных абонентам не уменьшается на нормативные потери, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку противоречит порядку ценообразования и условиям деятельности поставщиков коммунальных ресурсов: стоимость определенных нормативно потерь, несмотря на отсутствие их реализации потребителям, уже учтена при определении тарифа, и, следовательно, учтена налогоплательщиком при формировании налоговой базы по НДС в части предъявленной к оплате абонентам. Доначисление НДС с установленного нормативного объема потерь влечет двойное налогообложение одного и того же объема ресурса.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции вышеприведенные обстоятельства не установил, доводы налогоплательщика не оценил, что повлекло принятие решения с нарушением норм материального права.

Таким образом, решение суда подлежит отмене на основании ч. 2 ст. 270 АПК РФ, апелляционная жалоба - удовлетворению.

С учетом результатов судебного разбирательства, в соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по иску и жалобе подлежат взысканию с инспекции в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 сентября 2016 года по делу N А60-30903/2016 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным как несоответствующее НК РФ решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области от 20.01.2016 N 9960/15 и обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области (ИНН 6623000850, ОГРН 1046601240773) в пользу МУП "САЛДАЭНЕРГО" (ИНН 6623104190) судебные расходы в виде госпошлины по иску и жалобе в сумме 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

И.В.Борзенкова Е.В.Васильева