Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 г. N 09АП-45396/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 мая 2017 г. N Ф05-2011/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

21 ноября 2016 г.

Дело N А40-134241/13

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ, ООО РЛМ "ВЕЛИКИЙ ГОРОД", ООО "АИСТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2016 по делу N А40-134241/13, принятое судьей Абрамовой Е.А. (25-813)

по исковому заявлению ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (ОГРН 1027700332813, 141102, Московская обл., Щелковский район, Щелково, ул. Первомайская, д. 31)

к ООО РЛМ "ВЕЛИКИЙ ГОРОД" (ОГРН 1047833016109, 192102, Санкт-Петербург, ул. Самойловой, д. 5, лит Э, и 191124, Санкт-Петербург, ул.Новгородская, д. 23, оф. 247)

о взыскании денежных средств,

встречному иску о взыскании денежных средств,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора

ООО "АИСТ" (ОГРН 1087746092631, 249402, Калужская обл., Людиновский район, г.Людиново, ул. Маяковского, д.5/2, стр.4)

при участии в судебном заседании:

от истца: Панимаш А.А. по доверенности N 03 от 28.04.2015, паспорт; Свиридова Е.А. по доверенности N 66 от 25.05.2015, удостоверение N4463,

от ответчика: Николаев М.В. по доверенности от 22.01.2016, паспорт;

от третьего лица: Яшенко С.А. по доверенности от 16.06.2015, удостоверение N 9280.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 30.06.2016 в удовлетворении требований ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ (далее - истец, подрядчик) уточненных в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с ООО РЛМ "ВЕЛИКИЙ ГОРОД" (далее - ответчик, субподрядчик) неосновательного обогащения в сумме 37.717.243,24 рублей, штрафа в сумме 80.000 рублей и 13.991.001,82 рублей процентов, начисленных в соответствии со ст.395 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) - отказано. Встречные требования субподрядчика о взыскании с подрядчика 218.240.045,97 рублей удовлетворены частично, а именно с подрядчика в пользу субподрядчика взыскана задолженность в размере 37.760.709,21 рублей, расходы на проведение экспертизы в сумме 34.604,75 рублей в остальной части иска - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что субподрядчик выполнил работы, предусмотренные договором субподряда N 07/К от 03.03.2011 (далее - договор), часть которых подрядчик без основательно не принял и не оплатил.

Не согласившись с принятым решением, участвующие в деле лица обратились с апелляционными жалобами.

Подрядчик в своей жалобе просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований, отказе в удовлетворении заявленных субподрядчиком требований, считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства за выполненные работы, так как часть выполненных работ оплачена, авансирование произведено на сумму большую цены принятых работ, иные работы, в установленном договором, нормами ГК РФ порядке не согласовывались, отметил необходимость принятия во внимание фактов установленных преюдициальными судебными актами вынесенными по делу N А40-150055/13 (69-1139).

Субподрядчик в своей жалобе просил изменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований в полном объеме, считает, что выполнил работы (изготовил и установил предметы), предусмотренные договором на сумму соответствующею результатам проведенной в рамках судебного разбирательства экспертизы.

ООО "АИСТ" (далее - третье лицо) в своей жалобе просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных подрядчиком требований, отказе в удовлетворении заявленных субподрядчиком требований, указал, что часть спорного объема предметов дорабатывались и монтировалась им после передачи их ответчиком третьему лицу.

В судебном заседании представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт. Поддержал доводы апелляционной жалобы третьего лица, не согласился с доводами апелляционной жалобы ответчика.

Представитель третьего лица доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе. Согласился с доводами апелляционной жалобы истца, не согласился с доводами апелляционной жалобы ответчика.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, не согласился с доводами апелляционных жалоб истца и третьего лица по доводам отзыва, который приобщен судом к материалам дела в порядке ст.262 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, объяснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает возможным приняв отказ субподрядчика от встречного иска в части взыскания с подрядчика денежных средств в сумме 2.057.243,24 рублей решение в части отказа в удовлетворении встречного иска на сумму 2.057.243,24 рублей отменить, прекратить производство по делу в этой части; в части, касающейся отказа в удовлетворении первоначального иска и частичного удовлетворения встречного иска о взыскании с подрядчика в пользу субподрядчика задолженности в сумме 37.760.709,21 рублей и судебных расходов на проведение экспертизы в сумме 34.604,75 рублей отменить и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска, в остальной части, касающейся отказа во встречном иске и взыскания с субподрядчика в доход федерального бюджета государственной пошлины по встречному иску в сумме 165.395,25 рублей решение - оставить без изменения; относительно искового заявления подрядчика, то оно подлежит частичному удовлетворению, а именно с субподрядчика в пользу подрядчика надлежит взыскать 37.717.243,24 рублей неосновательного обогащения, 80.000 рублей штрафа, 6.054.452,81 процентов за пользование чужими денежными средствами, судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин по иску в сумме 169.350,00 рублей и по апелляционной жалобе в сумме 2.540,00 рублей, в удовлетворении иска о взыскании процентов в остальной части - отказать, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, в обоснование первоначального иска, истец ссылается на то, что между ООО РСК "Возрождение" (подрядчик) и ООО "РЛМ "Великий Город" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 07/К от 03 марта 2011 года на выполнение работ по изготовлению предметов и передаче их подрядчику для воссоздания осветительных приборов на объекте: Кронштадтский Морской собор во имя Святителя Николая Чудотворца.

Согласно п. 2.1. договора предмет работ определяется сметами и иными Приложениями к договору. Стороны подписали сметы работ но воссозданию осветительных приборов на сумму 25.942.756 руб. 76 коп.

Сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 03 марта 2011 года, в соответствии с которым подрядчик обязался перечислить субподрядчику авансовые платежи до утверждения смет подрядчиком. В п. 2 указанного соглашения стороны установили, что конечный срок выполнения работ - апрель 2012 года.

01.07.2011 сторонами подписано дополнительное соглашение N 2, стоимость работ по которому подлежала утверждению сторонами при утверждении сметной документации.

В целях выполнения дополнительных работ сторонами было подписано дополнительное соглашение N 3 от 01 июля 2011 года по выполнению дополнительных работ на сумму 7.000.000 руб. При этом п.п.2.3.,3.1. данного соглашения установлено, что до утверждения смет подрядчик перечисляет субподрядчику авансовые платежи на основании выставленных счетов. Оплата фактически выполненных работ подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3.

Итого стоимость договора с учетом подписанных сторонами смет, составила 32.942.756 руб. 76 коп. Заказанные и согласованные работы были приняты истцом и оплачены в полном объеме на основании актов приемки работ по форме КС-2, КС-3, что не оспаривалось сторонами и установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2014 по делу N А40-150055/13, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2014 и Арбитражного суда Московского округа от 10.11.2014 (ответчику отказано в удовлетворении иска о взыскании с истца 36 186 633,38 руб. неосновательного обогащения по этому же договору).

Осуществляя авансирование работ на основании дополнительного соглашения N 1 от 03 марта 2011 года, подрядчик осуществил переплату согласованного объема работ, а именно: на изготовление предметов для воссоздания осветительных приборов - оплачено в качестве авансов 36.660.000 руб.

При этом, согласно смет и актов выполненных работ для воссоздания осветительных приборов, подписанных сторонами, стоимость работ составила 25.942.756 руб. 76 коп. Переплата составила 9.717.243 руб. 24 коп.

На изготовление эмалевых икон перечислен аванс на сумму 16.000.000 руб.

Переплата составляет 16.000.000 руб. по причине невыполнения субподрядчиком работы.

На изготовление двери ДН-1 на сумму 12.000.000 руб. Переплата составляет 12.000.000 руб. по причине невыполнения субподрядчиком работы.

Итого переплата авансовых платежей составила 37.717.243 руб. 24 коп.

Вследствие просрочки субподрядчиком выполнения своих обязательств по договору подрядчику стало очевидно, что работа субподрядчиком не выполняется.

Своим письмом N 884/ПТО от 14 ноября 2011 года подрядчик потребовал от субподрядчика представить акты выполненных работ, исполнительную документацию на сумму перечисленного аванса и выполнить свои обязательства по договору.

Субподрядчик это требование не выполнил.

С момента заключения договора до ноября 2011 года субподрядчик не сообщал о наличии каких-либо препятствий к исполнению договора и не отказывался от исполнения договора. Подрядчик получал от субподрядчика письма с требованиями авансировать дальнейшее проведение работ и осуществлял оплату счетов. С учетом того, что субподрядчик на протяжении срока выполнения работ, т.е. с даты подписания договора и до срока приостановки - ноября 2011 года, не предоставлял никаких отчетных документов необходимых согласно условий договора, подрядчик не имел возможности контролировать ход работ, давать необходимые указания, устранять препятствия к исполнению взаимных обязательств и определить объем фактически выполненной работы.

На письмо подрядчика исх. N 884/ПТО от 14 ноября 2011 года от субподрядчика поступил ответ исх. N 78 от 16 ноября 2011 года, о том что, в связи с отсутствием согласованных чертежей запрошенные ранее подрядчиком отчетные документы представить не может.

Таким образом, подрядчику стало очевидно, что работы в установленный договором срок субподрядчик не выполнит и уклоняется от выполнения взятых на себя обязательств по договору.

Письмом N 935 от 24 ноября 2011 года подрядчик был вынужден приостановить работу по договору. Субподрядчик письмом N 80 от 25 ноября 2011 года подтвердил приостановку работ. В дальнейшем, подрядчик не давал разрешения возобновлять работы по договору для данного субподрядчика.

Факсограммой от 30 ноября 2011 года N 958 подрядчик повторно потребовал представить месячно-суточные графики работ и иные отчетные документы.

Субподрядчик данное требование не выполнил.

Оплаченные авансовые платежи субподрядчик не возвратил, изготовленные полностью или частично предметы не передал, накладные по передаче предметов и акты выполненных работ для закрытия авансовых платежей до окончания срока проведения работ не представил. Уведомлений о готовности предметов субподрядчик подрядчику также не передавал.

Подрядчик, не получив никакого результата работ по договору с субподрядчиком до срока окончания работ, поручил выполнение этих работ другому исполнителю.

Письмом N 469 от 01 июня 2012 года подрядчик указал субподрядчику (ООО "РЛМ "Великий город"), что на текущую дату не представлена исполнительная документация, акты выполненных работ на сумму авансовых платежей и уведомил о намерении расторгнуть договор и потребовать судебного возврата авансовых платежей.

Кроме этого подрядчик предупредил о запрете выполнения дополнительных работ без надлежаще оформленного дополнительного соглашения.

Поскольку заказа на выполнение дополнительных работ истец не делал, дополнительных соглашений на выполнение указанных работ для возникновения обязательства по оплате не подписывал, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика денежных средств в размере 37.717.243 руб. 24 коп. в качестве неосновательного обогащения.

Кроме того, истец заявил требование о взыскании штрафа, начисленного в соответствии с п.25.1.1 договора в сумме 80.000 руб.

Согласно п. 25.1.1 договора в случае, если субподрядчик не предоставил месячно-суточные графики производства работ на следующий месяц, он обязан уплатить подрядчику штраф в размере 10.000 руб. по каждому обязательству.

Субподрядчик нарушал указанное требование на протяжении восьми месяцев до приостановки работ на объекте.

Истец заявил также требование о взыскании процентов, начисленных на сумму неотработанного аванса за период с 12 сентября 2012 года по 25 января 2016 года в сумме 13.991.001 руб. 82 коп.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ в редакции, действовавший в указанный период времени, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Встречный иск мотивирован тем, что ООО "РЛМ "Великий город" изготовило, а также смонтировало все изделия и разместило их на Соборе. Данные обстоятельства подтверждаются, в том числе самим фактом нахождения всех изделий на Соборе, что не отрицает ООО "РСК "Возрождение". Вся продукция в соответствии с условиями договора была согласована Научным руководителем и Техническим заказчиком.

Паспортами реставрации памятника истории и культуры на все изделия, где исполнителем указано ООО "РЛМ "Великий город", сведения, содержащиеся в паспортах удостоверены подписями представителей: Подрядчик ООО "РСК "Возрождение", Генерального подрядчика ООО "Интэкс", ГУП города Москвы "Управление по проектированию общественных зданий и сооружений "Моспроект-2" имени М.В. Посохина", ФГБУ "Северо-Западная Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации".

В паспортах по всем изделиям содержится информация:

а) "В результате проведенных реставрационных работ воссоздано и возвращена функциональность изделий и установлено в осях..." - по каждому изделию указаны свои оси согласно архитектурного плана Собора.

б) "Заключение реставрационного совета (выписка из протокола):

"Реставрационное задание по изделию выполнено профессионально, на высоком уровне точно в установленный срок".

Выполнение работ, передача исполнительной документации, а также сдача самих работ именно субподрядчиком ООО "РЛМ "Великий город" подтверждается перепиской между Техническим Заказчиком, генподрядчиком, подрядчиком и субподрядчиком.

Письмом исх. N 130 от 13 июля 2012 года ООО "РЛМ "Великий город" направило в ООО "РСК "Возрождение" документы, подтверждающие выполнение работ по дополнительному соглашению N 2 к договору, в том числе акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3. ООО "РЛМ "Великий город" передало в ООО "РСК "Возрождение" всю исполнительную документацию по каждому из изделию, что подтверждается исх. N 168 от 20 октября 2012 года, N 172 от 08 ноября 2012 года, N 176/1 от 05 декабря 2012 года, N 176/2 от 05 декабря 2012 года.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд со встречным иском о взыскании задолженности, сумма которой определена истцом после проведенной по делу экспертизы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28 октября 2014 года в связи с удовлетворением ходатайства ответчика по первоначальному иску была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Петербургская Экспертная компания", адрес: 191002, Санкт-Петербург, Щербакова пер., дом. 12, пом. 1-Н (офис 309), тел.: +7(812)313-37-20, факс: +7(812)-380-73-21), экспертам Голиковой Надежде Владимировне, Лемко Виктории Анатольевне.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Изготовлены ли изделия, согласно перечня: Главный хорос на 564 ламп - 1 шт.; Западный хорос на 256 ламп - 2 шт.; Средний хорос на 152 лампы - 4шт.;Малый хорос на 24 лампы - 18 шт.; Малый хорос на 17 ламп - 22 шт.; Малый хорос на 9 ламп - 33 шт.; Иконы Главного хороса 8 шт.; Иконы Западного хороса - 16 шт.; Иконы Среднего хороса - 32 шт.; Иконы Малого хороса на 24 лампы - 88 шт.; Иконы малого хороса на 17 ламп - 88 шт.; Иконы Малого хороса на 9 ламп - 60 шт.; Иконы Бра в алтарной части на 6 ламп - 2 шт.; Семисвечник над Царскими вратами - 1 шт.; Канделябр на 23 свечи для западных хоров - 1 шт.; Лампада пророческого ряда иконостаса -16 шт.; Лампада у киотов в западной части - 2 шт.; Лампада главных врат - 1 шт.; Лампада перед стеклянной иконой (витражом) - 2шт.; Лампада южного и северного порталов - 2 шт.; Лампада перед иконами в галереях - 8 шт.; Семисвечник "Якорь" 2 шт.; Семисвечник "Ладья" 1 шт.; Крест паникадила Малый - 1 шт.; Крест паникадила на 261 лампу - 2 шт.; Наружные двери: Главная дверь Западного входа ДН1; Иконы наружных дверей Главной двери Западного входа ДН-1 с использованием моделей мягкого материала и форм (гипс,пластик, пластмасса, компаунде которые представлены ООО "РЛМ "Великий город"? (Модели предоставляются в экспертную организацию представителем ООО "РЛМ "Великий Город" и передаются экспертам для проведения экспертизы.)

2. Какова стоимость фактически выполненных работ по изготовлению изделий, согласно перечня, по состоянию на дату их выполнения, согласно ценам в ФЕР и в соответствии со строительно-сметными нормативами (ССМ)?

В распоряжение экспертов переданы следующие документы:

1. Модели предоставляются в экспертную организацию представителем ООО "РЛМ "Великий Город" и передаются экспертам для проведения экспертизы. (ответственный за предоставление моделей Трофимов О.А. тел. 8 (921) 938-07-77).

2. исполнительная документация с 20 тома по 72 том материалов дела (после проведения экспертизы материалы дела направить в суд).

3. паспорта на изделия 7-9 тома материалов дела (после проведения экспертизы материалы дела направить в суд).

Определением от 30 марта 2015 года по ходатайству ООО "Петербургская Экспертная компания" произведена замена эксперта ООО "Петербургская Экспертная компания" Лемко Виктории Анатольевны на эксперта Калиничева Бориса Андреевича.

Продлен срок проведения экспертизы в связи с приостановлением производства по делу.

Определением от 26 августа 2015 года по ходатайству ООО "Петербургская Экспертная компания" о предоставлении дополнительных материалов в распоряжение эксперта направлена фотофиксацию промежуточных этапов работ по воссозданию предметов декоративно-прикладного убранства интерьера Морского собора в Кронштадте. Продлен срок проведения экспертизы в связи с приостановлением производства по делу.

В материалы дела представлены экспертные заключения N 358-А40-134241/2015-СТЭ от 30 октября 2015 года (заключение составлено экспертом Калиничевым Б.А.) и от 20 ноября 2015 года (заключение составлено экспертом Голиковой Н.В.). Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной ст. 307 УК РФ, о чем имеются соответствующие подписки.

Согласно выводам экспертов, в результате сравнения и произведенных измерений литых, гальванических и гальваностегических деталей с представленными эксперту моделями можно однозначно утверждать, что детали перечисленных в поставленном вопросе изделий, изготовлены с использование вышеуказанных моделей (гипс, пластик, пластмасса, компаунд), т.е. моделей, представленных ООО "РЛМ "Великий Город".

Все перечисленные в тексте вопроса 294-е эмалевые иконы (по факту 344 иконы), размещенные на осветительных приборах и двери ДН-1, выполнены в единой стилистике и технике, с использованием идентичных материалов, соответствуют представленным эскизам, поэтому можно утверждать с достаточной степенью вероятности, что они изготовлены ООО "РЛМ "Великий Город". Единственным исключением является икона (эмалевая вставка) Лампады Главных врат, эскиз на которую отсутствует, техника ее исполнения принципиально отличается от представленного ряда.

Стоимость фактически выполненных работ ООО "РЛМ "Великий Город" по изготовлению изделий согласно перечня, указанного в вопросе N 1 определения суда от 28 октября 2014 года, составляет 253.900.045 руб. 97 коп.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Голикова Н.В. давала пояснения по своей части экспертного заключения относительно порядка определения стоимости фактически выполненной работы, поскольку представитель истца по первоначальному иску выразил сомнения относительно правильности применения цен ФЕР.

В определении суда о приостановлении производства по делу 2-й вопрос сформулирован следующим образом: Какова стоимость фактически выполненных работ по изготовлению изделий, согласно перечня, по состоянию на дату их выполнения, согласно ценам в ФЕР и в соответствии со строительно-сметными нормативами (ССМ)?

Эксперт дал ответ на этот вопрос, используя представленные на экспертизу документы и нормативную литературу, применяемую при проведении подобного рода экспертиз.

Оснований не доверять мнению эксперта суд первой инстанции не усмотрел.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела усматривается, между РСК "Возрождение" (подрядчик) и ООО "РЛМ "Великий Город" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 07/К от 03 марта 2011 года на выполнение комплекса работ на объекте: "Кронштадтский Морской собор во имя Святителя Николая Чудотворца", в соответствии с п.2.1 которого подрядчик поручает выполнить работу, оказывает услуги по контролю и координации производства работ и оплачивает, а субподрядчик принимает на себя выполнение работ, указанных в Приложении N 1 и Приложении N 2 к настоящему договору по объекту "Кронштадтский Морской собор во имя Святителя Николая Чудотворца" в соответствии с условиями договора и проектно-сметной документацией.

В силу ст. 3 договора стоимость работ, в том числе НДС с учетом того, что реставрационные работы не облагаются в соответствии с пп. 15 п.2 ст. 149 НК РФ, определена в утвержденной сметной документации. Стоимость работ по договору в ходе его выполнения уточняется сторонами на основании проектно-сметной документации на основании дополнительный соглашений. Оплата производится по фактически выполненным работам, подтвержденным актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Согласно п.4.1 договора платежи осуществляются в пределах сметной стоимости, утвержденной сторонами.

В соответствии с п.5.1 договора работы, предусмотренные договором по объекту, выполняются субподрядчиком в сроки согласно Графика производства работ (Приложение 4).

Дополнительным соглашением от 03 марта 2011 года N 1 к договору стороны установили, что до утверждения смет (Приложение 1) подрядчик перечисляет субподрядчику авансовые платежи согласно графика финансирования работ (Приложение 4) к договору от 03 марта 2011 года N 07/К на основании счетов, выставленных субподрядчиком. По утверждению смет расчеты производятся с учетом выплаченных авансовых платежей согласно п.4.2 договора.

Статья 5 п.5.1 договора согласно указанного дополнительного соглашения изложена в следующей редакции: работы, предусмотренные договором по объекту, выполняются субподрядчиком в сроки согласно Графика производства работ (Приложение 4), при этом срок выполнения указанных в ст. 2 п.2.1 настоящего договора: начало работ: с даты списания денежных средств с расчетного счета подрядчика; окончание работ: через 12 месяцев после вышеуказанной даты.

В п.3 дополнительного соглашения стороны установили, что график выполнения работ и очередности платежей за работы (Приложение 4) к договору от 03 марта 2011 года N 07/К читать в редакции Приложения N 1 к настоящему соглашению.

Первый авансовый платеж произведен истцом 13 апреля 2011 года.

Сторонами согласованы и подписаны следующие сметы: от 07 сентября 2012 года N 11-864/ВГ на сумму 465.000 руб.; от 07 сентября 2012 года N 11-583/ВГ на сумму 2.873.700 руб.; от 07 сентября 2012 N 11-668/ВГ на сумму 12 550 000 руб.; от 07 сентября 2012 года N 11-661/ВГ на сумму 4.256.792 руб. 72 коп.; от 07 сентября 2012 года N 11-623/ВГ на сумму 4.030.000 руб.; от 07 сентября 2012 года N 11-745/ВГ на сумму 201.500 руб.; от 07 сентября 2012 года N 11-577/ВГ на сумму 1.317.413 руб. 04 коп.; от 07 сентября 2012 года N 1 1-555/ВГ на сумму 173.600 руб.

Дополнительным соглашением N 3 от 01 июля 2011 года стороны предусмотрели выполнение работ по воссозданию моделей бронзовых врат ВР-1 и отливке фрагментов врат стоимостью всего 7.000.000 руб.

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям от 13 апреля 2011 года N 875, от 26 мая 2011 года N 1289, от 30 августа 2011 года N 2439, от 26 сентября 2011 года N 2734, от 14 октября 2011 года от 2960, от 30 декабря 2011 года N 3787, от 01 января 2012 года N 1, от 03 февраля 2012 года N 310, от 28 марта 2012 года N 1061, от 12 августа 2011 года N 2238, от 29 декабря 2011 года N 3780, от 02 февраля 2012 года N 297, от 21 февраля 2012 года N 525, от 12 августа 2011 года N 2270, от 14 октября 2011 года N 2962, от 09 декабря 2011 года N 3542, от 21 февраля 2012 года N 524, от 12 августа 2011 года N 2271, от 14 октября 2011 года N 2961, от 09 декабря 2011 года N 3543 истец перечислил ответчику аванс за реставрационные работ по договору от 03 марта 2011 года N 07/К на общую сумму 70.660.000 руб.

Ссылаясь на то, что стоимость работ по договору составила 32.942.756 руб. 76 коп., оплачена истцом с учетом согласованных смет, аванс в оставшейся части -37.717.243 руб. 24 коп. ответчиком не отработан и является неосновательным обогащением, подлежащим взысканию в порядке ст. 1102 ГК РФ.

Возражая на доводы первоначального иска, ответчик указал на то, что всего по договору субподряда N 07/К от 03 марта 2011 года им переданы истцу акты формы КС-2 на сумму 108.420.709 руб. 21 коп., в том числе сопроводительным письмом от 24 августа 2012 года N 147.

Истец возразил, сослался на то, что требования истца по оплате дополнительных работ неправомерны, поскольку наименование, объем и стоимость работ, предъявленных ответчиком к оплате, не согласовывались сторонами в порядке, предусмотренном договором. При этом все акты направлены по истечении срока выполнения работ, предусмотренного договором.

Согласно ст. 8 ГК РФ основанием возникновения гражданских прав и обязанностей являются, в том числе и договоры.

Анализ условий договора свидетельствует о том, что между сторонами сложились правоотношения по поводу подряда.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело и сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 ГК РФ.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (п.1 ст. 720 ГК РФ).

Письмом от 14 ноября 2011 года N 884/ПТО истец просил ответчика в срок до 17 ноября 2011 года предоставить акты выполненных работ (формы Кс-2, Кс-3, исполнительную документацию).

Письмом от 16 ноября 2011 года ответчик сообщил о невозможности предоставления документов в связи с тем, что отсутствует рабочая проектная документация, которая необходима для производства работ.

Письмом от 24 ноября 2011 года N 935 истец просил приостановить производство работ на объекте до момента предоставления ответчиком всей необходимой, запрошенной ранее документации.

В ответ на это, ответчик письмом от 25 ноября 2011 года сообщил истцу, что им в нарушение ст. 8 пп.8.2, 8.3, ст. 12 п.12.1 договора от 03 марта 2011 года N 07/К не предоставлены чертежи проекта по воссозданию осветительной арматуры, бронзовой решетки часовни, главной двупольной двери часовни на объекте "Кронштадтский Морской собор во имя Святителя Николая Чудотворца". Поскольку при отсутствии запрошенной документации невозможно продолжение работ, ответчик их приостанавливает.

Письма ответчика, предшествовавшие этому (за период с января 2012 года по июль 2012 года) свидетельствуют о том, что он сообщал истцу о ходе выполнения работ, сообщал о необходимости предоставления Рабочей документации, о том, что финансирование работ осуществлялось с отставанием, что может привести к срыву графика выполнения работ.

В письме от 01 июня 2012 года истец указывает ответчику на отступление от условий договора: сроки выполнения работ нарушены, исполнительная документация и акты выполненных работ не предъявлены, авансовый платеж не закрыт выполненными работами. В указанном письме истец просит учесть, что ответчик не вправе приступать к выполнению дополнительных работ без заключения дополнительного соглашения, содержащего существенные условия. В случае продолжения отступлений от договора подрядчик вынужден будет расторгнуть договор и потребовать судебного возврата авансовых платежей.

При этом после этого, письмом от 13 июня 2012 года N 503 истец сообщил истцу о том, что исполнительная документация направлена в адрес ответчика.

Сопроводительными письмами от 17 июля 2012 года N 130/1, от 24 июля 2012 года и от 24 августа 2012 года (NN 145, 146) ответчик направил истцу, в том числе акты сверки расчетов, товарные накладные, счета, локальные сметы, акты формы КС-2 и справки формы КС-3, с указанием на номер договора и дополнительные соглашения к нему 1-3.

Письмом от 10 сентября 2012 года N 894 истец подтверждает получение от ответчика актов выполненных работ, сообщает о том, что они подписаны быть не могут, поскольку отсутствует исполнительная документация, объемы работ не проверены, документация не подписана авторским и техническим надзором. Истец сообщил ответчику, что до момента подписания актов о выполненных работах необходимо прийти к соглашению о стоимости, объемах и сроках работ в виде дополнительных соглашений и локальных смет к ним. Истец просил представить исполнительную документацию. Письмами от 09 июня 2012, 19 июня 2012 года истец просил ответчика представить информацию по проведению дополнительных работ неучтенных сметой (т.13, л.д.47).

Письмами от 24 июля 2012 года N 133, от 24 августа 2012 года N 147, от 24 августа 2012 года N 146, от 24 августа 2012 года N 145 ответчик, направляя истцу акты сверки, счет-фактуры, товарные накладные, дополнительные соглашения N1 и N 2 с приложениями и актами приема-передачи предметов и локальных смет, ведомости объемов работ, просил его в срок до 26 июля 2012 года и 31 августа 2012 года, до 06 сентября 2012 года соответственно направить надлежаще оформленные документы по перечню, указанному в этих письмах.

Направление исполнительной документации подтверждено материалами дела и указано выше.

Дополнительные соглашения N N 1-3 подписаны сторонами.

После проверки стоимости работ, имеющейся документации, истец согласился с выполнением основных работ на сумму 25.942.756 руб. 76 коп.

Письмом от 24 января 2014 года N 25, делая ссылки на ст.ст. 450, 453 ГК РФ, истец по первоначальному иску как подрядчик указывает на отказ от договора в связи с нарушением субподрядчиком срока выполнения работ.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Принимая во внимание отказ подрядчика от исполнения договора в одностороннем порядке, суд пришел к выводу об обоснованности требований субподрядчика о взыскании оплаты за фактически выполненные работы на момент отказа от договора.

По мнению истца по первоначальному иску, сметная стоимость работ является основой для определения размера произведенных в будущем затрат на производство работ, но никак не подтверждением фактически произведенных на объекте работ.

Для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, судом была назначена экспертиза, которой было установлено, что работы фактически выполнены ответчиком на сумму 253.900.045 руб. 97 коп.

Таким образом, экспертным путем было установлено, что стоимость выполненных ответчиком работ значительно превышает размер перечисленного истцом аванса.

При этом, доводы истца по первоначальному иску и позиция третьего лица по делу (ООО "АИСТ") о том, что спорные изделия были изготовлены ответчиком по заказу 3-го лица и, соответственно, истец, оплативший эти изделия ответчику, вправе требовать от ответчика возврата денежных средств, опровергаются материалами дела и выводами эксперта. Третье лицо наряду с ответчиком было одним из субподрядчиков на объекте. Сам факт того, что отдельные изделия могли быть заказаны истцом у третьего лица, не исключает того, что ряд изделий мог быть заказан и у ответчика. Акт от 10 января 2012 года, подписанный между ответчиком и третьим лицом, свидетельствует о том, что ООО "АИСТ" производился монтаж изделий, указанных в акте.

Вместе с тем, поскольку в силу условий договора и ст. 753 ГК РФ результат работ должен быть передан по акту сдачи-приемки выполненных работ, а акты переданы субподрядчиком подрядчику на сумму 108.420.709 руб. 21 коп. (при том, что из экспертного заключения следует, что расценки, определенные экспертом за изделия, превышают цены в актах выполненных работ), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что задолженность подрядчика перед субподрядчиком с учетом произведенного им аванса составляет 37.760.709 руб. 21 коп.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии неосновательного обогащения на стороне истца.

Начисление процентов по ст. 395 ГК РФ в связи с этим суд посчитал неправомерным. Оснований для возложения на ответчика ответственности в виде штрафа, предусмотренного п. 25.1.1 договора, согласно выводам суда первой инстанции, также не имеется, поскольку фактические обстоятельства дела свидетельствуют о то, что, истцом по встречному иску были приняты достаточные меры для надлежащего исполнения обязательства, в то время как объективной причиной неисполнения им обязательства по предоставлению месячно-суточных графиков производства работ послужили действия самого истца.

Кроме того, согласно п. 25.1.1 штраф в размере 10.000 руб. уплачивается по каждому обязательству.

Исходя из расчета истца, он производит начисление по 10.000 руб. за каждый месяц вне зависимости от вида невыполненного обязательства.

При указанных обстоятельствах, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции не нашел правовых оснований для удовлетворения первоначального иска, а встречный иск удовлетворил частично в размере 37.760.709,21 рублей.

Суд апелляционной инстанции, с учетом изложенных выше обстоятельств, считает, что отсутствовали основания для удовлетворения требований субподрядчика, даже с учетом результатов и выводов экспертизы, проведенной в рамках рассматриваемого дела, так как спорные объемы изготовленных, смонтированных изделий в установленном договором, нормами ГК РФ порядке сторонами путем подписания смет не согласовывались, следовательно, принимая во внимание факты установленные преюдициальными судебными актами вынесенными по делу N А40-150055/13 (69-1139), в том числе установленную стоимость работ, определенную на основании подписанных сторонами смет и подписанных актов приемки работ по форме КС-2, КС-3, сумм перечисленных авансов, при том, что в рамках настоящего дела, достижения сторонами согласования относительно подлежащих выполнению работ, зафиксированных документально (сметы), с учетом ст.3, п.4.1, п.5.1, п.7.2 договора, условий договора и названных дополнительных соглашений, ст.743 ГК РФ, материалы дела не содержат, то оснований для удовлетворения требований субподрядчика не имелось.

Следует обратить внимание на то, что материалы дела не содержат доказательств того, что вместе с письмами N 133 от 24.07.2012, N 147 от 24.08.2012 субподрядчик передал акты формы КС-2, КС-3 датированные 2012 годом, таковые направлялись подрядчику согласно квитанции N 20427 (инд. 19000575204276 от 16.07.2014, возвращены 12.10.2014), вместе с тем, выполнение работ приостановлено 25.11.2011 (подтверждено письмом субподрядчиком N 80 от 25.11.2011), кроме того, представитель субподрядчика не отрицал получение в феврале 2014 г. письма подрядчика исх.N 25 от 24.01.2014 с уведомлением об отказе от договора.

В отношении выводов экспертизы, коллегия судей полагает необходимым отметить, что цена спорного объема работ, превышает указанную субподрядчиком в актах формы КС-2, КС-3, направленных к приемки подрядчику.

Требование подрядчика о взыскании штрафа, начисленного в соответствии с п.25.1.1 договора в сумме 80.000 рублей, суд апелляционной инстанции считает доказанным, так как субподрядчик в нарушении упомянутого пункта не предоставлял подрядчику месячно-суточные графики производства работ на протяжении восьми месяцев до приостановки работ на объекте, доказательств обратного, материалы дела не содержат, следовательно, требования о взыскании штрафа заявлены обоснованно, подлежат удовлетворению.

Кроме того, подрядчик заявлял требование о взыскании процентов, начисленных на сумму неотработанного аванса за период с 12.09.2012 по 25.01.2016 в сумме 13.991.001,82 рублей, однако таковое является обоснованным с учетом получения субподрядчиком письма исх.N 25 от 24.01.2014, условий договора о сроках рассмотрения претензионной документации, в связи с чем период процентов является обоснованным за период с 01.04.2014 по 25.01.2016 (764 дней), составит сумму в 6.054.452,81 рублей.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленным с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении требований подрядчика, отказе в удовлетворении требований субподрядчика.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.49, п.4 ч.1 ст.150, ст.ст.151,110,176,266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО РЛМ "ВЕЛИКИЙ ГОРОД" от встречного иска в части взыскания с ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ денежных средств в сумме 2 057 243 (два миллиона пятьдесят семь тысяч двести сорок три) руб. 24 коп.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2016 по делу N А40-134241/13 в части отказа в удовлетворении встречного иска на сумму 2 057 243 руб. 24 коп. отменить и производство по делу в этой части прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2016 по делу N А40-134241/13 в части, касающейся отказа в удовлетворении первоначального иска и частичного удовлетворения встречного иска о взыскании с ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ в пользу ООО РЛМ "ВЕЛИКИЙ ГОРОД" задолженности в сумме 37 760 709 руб. 21 коп. и судебных расходов на проведение экспертизы в сумме 34 604 руб. 75 коп. отменить и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска.

В остальной части, касающейся отказа во встречном иске и взыскания с ООО РЛМ "ВЕЛИКИЙ ГОРОД" в доход федерального бюджета государственной пошлины по встречному иску в сумме 165 395 руб. 25 коп., решение арбитражного суда оставить без изменения.

Исковое заявление ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ удовлетворить частично.

Взыскать с ООО РЛМ "ВЕЛИКИЙ ГОРОД" в пользу ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ 37 717 243 (тридцать семь миллионов семьсот семнадцать тысяч двести сорок три) руб. 24 коп. неосновательного обогащения, 80 000 (восемьдесят тысяч) руб. штрафа 6 054 452 (шесть миллионов пятьдесят четыре тысячи четыреста пятьдесят два) руб. 81 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин по иску в сумме 169 350 (сто шестьдесят девять тысяч триста пятьдесят) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 2 540 (две тысячи пятьсот сорок) руб. В удовлетворении иска о взыскании процентов в остальной части отказать.

Отменить решение арбитражного суда в части взыскания с ООО РСК ВОЗРОЖДЕНИЕ в доход федерального бюджета 34 604 руб. 75 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Довзыскать с ООО РЛМ "ВЕЛИКИЙ ГОРОД" в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 34 604 (тридцать четыре тысячи шестьсот четыре) руб. 75 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан