Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2016 г. N 01АП-7354/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

22 ноября 2016 г.

Дело N А43-15708/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Смирновой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (ОГРН 1135260018222, ИНН 5260374864, г. Нижний Новгород, ул. Композитора Касьянова, д. 5 пом. П3)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.09.2016

по делу N А43-15708/2016,

принятое судьей Леоновым А.В. в порядке упрощенного производства

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.05.2016 по делу N 619-ФАС 52-07/16,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.05.2015 по делу N 619-ФАС 52-07/16 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 05.09.2016 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 05.09.2016 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, с целью проверки поступившей от граждан информации Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - УФАС по Кировской области) определением от 13.10.2015 возбудило дело N 87/04-2015р по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе проверки специалистами УФАС по Кировской области установлено, что в сети магазинов "Красное&Белое" осуществляет предпринимательскую деятельность Общество (ИНН 5260374864; юридический адрес: 603163, Нижегородская область, г. Нижний Новгород, ул. Композитора Касьянова, д. 5, пом. П3).

Результаты проверочных мероприятий зафиксированы в акте фиксации распространения рекламной информации от 28.10.2015.

В соответствии с пунктом 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, УФАС по Кировской области передало материалы дела N 87/04-2015р, возбужденного в отношении Общества, по подведомственности в Управление.

Определением от 11.12.2015 Управление возбудило дело N 1830-ФАС 52-07/15 о нарушении Обществом законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения данного дела антимонопольным органом установлено, что 10.09.2015 гражданин Б. обнаружил в своем почтовом ящике (по адресу: г. Киров, ул. Ленина, д. 188/2) листовку со следующим содержанием: "Приглашаем Вас в новый магазин: "Красное&Белое" ул. Ленина, 189/1. Вино игристое ELITE COLLECTION белое полусладкое 10,5 - 12,5 %, 0,75 л - 149,99 р.; Вино игристое VILLA AMALIA белое полусладкое 10,5 - 12,5 %, 0,75 л - 134,99 р.; Шампанское Российское белое полусладкое 10,5 - 13 %, 0,75 л - 114,99 р.; Вино Темрюкская долина белое полусладкое 10 - 12 %, Краснодарский край - 159,99 р.; Вино VINNIKOFF белое полусладкое 11 %, 0,75 л, Краснодарский край - 123,99 р. Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью_".

Листовка содержит анкету покупателя, а также к сообщению приложена пластиковая дисконтная карта торговой сети магазинов "Красное&Белое".

13.09.2015 гражданин М. обнаружил в своем почтовом ящике (по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, пр. России, д. 27) листовку об открытии магазина "Красное&Белое" по адресу: г. Кирово-Чепецк, пр. России, д. 31, следующего содержания: "Приглашаем Вас в новый магазин: "Красное&Белое" пр. Россия, 31. Вино игристое ELITE COLLECTION белое полусладкое 10,5 - 12,5 %, 0,75 л - 149,99 р.; Вино игристое VILLA AMALIA белое полусладкое 10,5 - 12,5 %, 0,75 л - 134,99 р.; Шампанское Российское белое полусладкое 10,5 - 13 %, 0,75 л - 114,99 р.; Вино Темрюкская долина белое полусладкое 10 - 12 %, Краснодарский край - 159,99 р.; Вино VINNIKOFF белое полусладкое 11 %, 0,75 л. Краснодарский край - 123,99 р. Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью_".

Листовка содержит анкету покупателя, а также к сообщению приложена пластиковая дисконтная карта торговой сети магазинов "Красное&Белое".

28.10.2015 по почтовым ящикам дома 47-А по ул. Чапаева в г. Кирове также распространялась листовка об открытии магазина "Красное&Белое" по адресу: г. Киров, ул. Сурикова, д. 14/1, следующего содержания: "Приглашаем Вас в новый магазин: "Красное&Белое" ул. Сурикова, 14/1. Текила LOKITA SILVER 35 %, 0,7 л, Бельгия - 699 р.; Коньяк АРМЯНСКИЙ 3 года, 40 %, 0,5 л, Армения - 499 р.; Виски GLEN FOREST 40 %, 0,7 л, Шотландия - 529 р.; Вермут MARTINIBIANKO белый сладкий 15 %, 0,75 л, Италия - 499 р.; Ликер CAROLANSIRISH CREAM 17 %, 0,5 л, Исландия - 469 р.; Вино игристое ASTI белое сладкое, 7,5 %, 0,75 л, Италия - 439 р.; Вино игристое BORGO FARESE LAMBRUSCO белое полусладкое 7,5 %, 0,75 л, Италия - 203,92 р.; Коньяк армянский ЖЕМЧУЖИНА ЕРЕВАНА 5 лет, 40 %, 0,5 л, Армения - 639 р.; Вино игристое CINZANO ASTI белое сладкое 7 %, 0,75 л, Италия - 469 р.; Виски SIR EDWARD "S 40 %, 0,7 л, Шотландия - 649 р.; Вино игристое MONDORO ASTI белое сладкое в п/к 7,5 %, 0,75 л, Италия - 689 р. Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью_".

Листовка содержит анкету покупателя, а также пластиковую дисконтную карту торговой сети магазинов "Красное&Белое".

По результатам рассмотрения дела N 1830-ФАС 52-07/15 Управление приняло решение от 30.12.2015, которым признало распространенную Обществом рекламу алкогольной продукции ненадлежащей, противоречащей требованиям частей 2.1 и 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление 17.05.2016 составило в отношении него протокол об административном правонарушении, а постановлением от 24.05.2016 по делу N 619-ФАС 52-07/16 привлекло Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении".

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной Обществом информации, указанной на листовках, с учетом ее размещения в подъездах многоквартирных домов, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке продаж алкогольной продукции.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

В части 3 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Привлекая Общество к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, антимонопольный орган исходил из доказанности его вины в совершении административного правонарушения.

Как видно из материалов дела, решением Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2016 по делу N А43-1125/2016 признано соответствующим действующему законодательству решение Управления от 30.12.2015 по делу N 1830-ФАС 52-07/15, которое явилось основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2016 решение суда первой инстанции по указанному делу оставлено без изменения.

При этом суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения Обществом положений Закона о рекламе.

Так, суды установили, что рекламируемая продукция содержит этиловый спирт более 0,5 процента объема готовой продукции, а потому она является алкогольной продукцией. Поскольку реклама указанной выше алкогольной продукции распространялась через почтовые ящики многоквартирных жилых домов, следовательно, данная реклама не соответствует требованиям части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

Кроме того, рекламные листовки содержали предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, однако размер поля, которое занимает это предупреждение, составляет менее 10 % общей площади рекламного пространства, а значит, противоречит требованиям части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

При этом установлено, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное&Белое" на территории Кировской области, в том числе по адресам: г.Киров, ул.Ленина, 189/1; г.Киров, ул.Сурикова, д. 14/1; г.Кирово-Чепецк, пр.Россия, д.31.

Рассматриваемые рекламные листовки торговой сети магазинов "Красное&Белое" распространялись в связи с открытием новых магазинов по адресам: г. Киров, ул. Ленина, 189/1; г. Киров, ул.Сурикова, д. 14/1; г.Кирово-Чепецк, пр.Россия, д.31.

Таким образом, Общество имело прямой коммерческий интерес к рекламе алкогольной продукции, указанной в листовках; целью распространения рекламы являлось увеличение продаж этой продукции в сети вновь открывающихся магазинов.

С учетом изложенного распространенная Обществом реклама квалифицирована судами в качестве ненадлежащей, нарушающей требования частей 2.1 и 3 статьи 21 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, факт распространения Обществом ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

В силу положений пунктов 5 и 6 части 1 статьи 3, частей 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе и, соответственно, административную ответственность.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также не установил со стороны Управления процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, ущемляющих его права. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Доводы Общества об отсутствии у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела об административном правонарушении, составления протокола и вынесения оспариваемого постановления не основаны на нормах права, в связи с чем обоснованно были отклонены судом.

Привлечение Общества к административной ответственности осуществлено антимонопольным органом в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В суде первой инстанции Общество заявило о снижении размера назначенного административного штрафа.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Оценив представленные Обществом в материалы дела справки из Филиала ПАО "Банк Уралсиб" от 20.04.2016 и от 06.06.2016, в которых указаны остатки денежных средств на счетах в размере 3409,40 руб. и 296,33 руб. соответственно, и приняв во внимание отсутствие в материалах дела информации о количестве расчетных счетов Общества, суд признал данные документы недостаточными для подтверждения тяжелого финансового положения заявителя, поскольку не исключается наличие иных счетов в других банках.

Поскольку в материалы дела не были представлены документы, свидетельствующие о тяжелом финансовом положении Общества, суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения размера назначенного штрафа.

В свою очередь суд апелляционной инстанции отмечает, что Общество при рассмотрении настоящего дела как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции не раскаялось, а последовательно продолжало настаивать на незаконности оспариваемого постановления, безосновательно указывая на отсутствие события административного правонарушения и его состава в действиях юридического лица, на нарушение процессуальных требований.

В этой связи суд апелляционной инстанции также не установил наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, и, соответственно, оснований для снижении назначенного наказания.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области, правомерно отказавшего Обществу в удовлетворении заявленного требования, отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.09.2016 по делу N А43-15708/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.А. Смирнова