Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2016 г. N 04АП-5800/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Чита

23 ноября 2016 г.

Дело N А58-3493/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения "Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года по делу N А58-3493/2016 по заявлению Государственного казенного учреждения "Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)" (ОГРН 1031402055850, ИНН 1435138461; место нахождения: г. Якутск, ул. Аммосова, д. 8) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122; место нахождения: г. Якутск, ул. Аммосова, д. 18, 407) о признании недействительным решения от 6 июня 2016 года N РНП-14-126/16,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя - Общество с ограниченной ответственностью "Мелитек" (ОГРН 1144827014166, ИНН 4825101381; место нахождения: г. Липецк, ул. Металлургов, д. 18, оф. 2)

(суд первой инстанции: Андреев В.А.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Государственное казенное учреждение "Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)" (далее - Служба государственного заказчика, заказчик, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения N РНП-14-126/16 от 6 июня 2016 года о рассмотрении сведений для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда первой инстанции от 28 июня 2016 года (т. 1, л.д. 1-2) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Мелитек" (далее - ООО "Мелитек", Общество).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года в удовлетворении заявленного Службой государственного заказчика требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Якутского УФАС соответствует положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), у антимонопольного органа в рассматриваемом конкретном случае отсутствовали достаточные основания для включения сведений об ООО "Мелитек" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Служба государственного заказчика обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает выводы суда не соответствующими обстоятельствам дела. В частности, учреждение отмечает, что частями 4-6 статьи 104 Закона о контрактной системе определены именно сроки направления заказчиком в контролирующий орган информации о поставщике при определенных в этих нормах обстоятельствах, а не исключительные основания, при которых направляются сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе).

Служба государственного заказчика со ссылкой на письмо Минэкономразвития России от 11 ноября 2014 года N Д28и-2348 указывает, что Законом о контрактной системе установлена обязанность заказчика направлять в реестр недобросовестных поставщиков информацию об участниках закупки, уклонившихся от заключения контракта. При этом в случае незаключения контракта с участником закупки, с которым в соответствии с Законом о контрактной системе заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, сроки предоставления информации о победителе закупки, признанном уклонившимся, Законом о контрактной системе не установлены.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает также, что незаключение контракта с участником, предложение или заявка которого заняла второе место, не является препятствием для направления в контролирующий орган информации об уклонившемся участнике закупки от заключения контракта.

Служба государственного заказчика указывает, что факт непредставления ООО "Мелитек" надлежащей банковской гарантии сторонами не оспаривается и подтверждается материалами настоящего дела, что, безусловно, считается уклонением от заключения контракта. Невыполнение в данном случае участником закупки требований Закона о контрактной системе, по мнению учреждения, влечет невозможность заключения с ним контракта, что нарушает интересы не только заказчика, но и публичные интересы, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения закупок.

Кроме того заказчик отмечает, что ошибка, допущенная сотрудником ООО "Мелитек" при направлении по спорной закупке другой банковской гарантии, не освобождает подрядчика (поставщика, исполнителя) от ответственности. Так, согласно статье 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Каких-либо иных документов, свидетельствующих о том, что надлежащее исполнение обязательства по предоставлению надлежащей банковской гарантии оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в нарушение требований статьи 65 АПК Российской Федерации ООО "Мелитек" не представлено.

В отзыве на апелляционную жалобу Якутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "Мелитек" не представило.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается, в том числе, возвращенным почтовым конвертом N 67200204663666, отчетом об отслеживании почтового отправления N 67200204663680 с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также отчетом о публикации 21 октября 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу. При этом Якутское УФАС заявило ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 31 октября 2015 года на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru), а также на сайте оператора электронной торговой площадки АО "ЕЭТП" Государственным комитетом Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок опубликовано извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0116200007915009482 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Учебно-лабораторный корпус для ГБПОУ РС (Я) "Покровский колледж" г. Покровск" и аукционная документация.

3, 13 и 20 ноября 2015 года и 28 января 2016 года уполномоченным органом на сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной торговой площадки АО "ЕЭТП" были размещены изменения N ИИ1, N ИИ2, N ИИ3, N ИИ4 извещения N 0116200007915009482 о проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: Учебно-лабораторный корпус для ГБПОУ РС (Я) "Покровский колледж" г. Покровск", а также измененная аукционная документация.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 114 073 429 рублей.

18 февраля 2016 года состоялось рассмотрение первых частей заявок на участие в электронном аукционе, о чем составлен протокол N 0116200007915009482-1-1.

Согласно указанному протоколу до окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе поступило четыре заявки с порядковыми номерами 10, 11, 12 и 13.

Аукционная комиссия, рассмотрев первые части заявок на участие в электронном аукционе на предмет соответствия их требованиям, установленным Законом о контрактной системе и документацией об электронном аукционе, приняла решение допустить к участию в электронном аукционе всех участников закупки.

24 февраля 2016 года состоялся электронный аукцион, что подтверждается протоколом N 0116200007915009482-2, из которого следует, что минимальные предложения о цене контракта, поступившие от участников электронного аукциона и ранжированные по мере убывания, определены в следующем порядке участник N 10, участник N 13, участник N 11 и участник N 12.

29 февраля 2016 года состоялось рассмотрение вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, о чем составлен протокол N 0116200007915009482-3-1.

Согласно указанному протоколу аукционная комиссия признала заявки с порядковыми номерами 11 (ООО "Мелитек") и 12 соответствующими требованиям, установленным в документации об электронном аукционе, а заявки участников закупки с порядковыми номерами 10 и 13 не соответствующими таким требованиям.

Победителем электронного аукциона признано ООО "Мелитек".

3 марта 2016 года заказчиком составлен протокол об отказе от заключения контракта N 0116200007915009482-ПО2.

Согласно указанному протоколу основанием для отказа от заключения контракта послужило сокращение объема финансирования объекта.

15 апреля 2016 года заказчик разместил в единой информационной системе проект контракта без своей подписи, в связи с чем 20 апреля 2016 года ООО "Мелитек" разместило протокол разногласий к положениям проекта контракта.

21 апреля 2016 года с учетом изменений, внесенных участником закупки, заказчик повторно разместил в единой информационной системе доработанный проект контракта без своей подписи.

26 апреля 2016 года, не подписав представленный проект контракта, Общество разместило в единой информационной системе протокол разногласий.

28 апреля 2016 года заказчик разместил доработанный проект контракта в единой информационной системе.

5 мая 2016 года ООО "Мелитек" разместило в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью уполномоченного лица, а также разместило документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

В связи с тем, что представленное обеспечение не было признано заказчиком надлежащим (представленная ООО "Мелитек" гарантия была адресована другому лицу), 11 мая 2016 года заказчиком составлен протокол об отказе от заключения контракта N 0116200007915009482-ПО (т. 1, л.д. 52). Согласно указанному протоколу основанием для отказа от заключения контракта послужило уклонение участника закупки от подписания государственного контракта.

ООО "Мелитек" 16 мая 2016 года обратилось в антимонопольный орган с жалобой N 83 (т. 1, л.д. 39-42) на действие заказчика, в котором указало, что 5 мая 2016 года уведомило последнего об ошибочности приложенной банковской гарантии с просьбой вернуть контракт в единую информационную систему для предоставления надлежащего обеспечения.

Решением Якутского УФАС от 27 мая 2016 года по делу N 06-412/16т жалоба Общества признана необоснованной (т. 1, л.д. 43-51).

18 мая 2016 года в Якутское УФАС поступило заявление Службы государственного заказчика от 17 мая 2016 года N 2346 (т. 1, л.д. 69) о включении сведений в отношении ООО "Мелитек" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения государственного контракта.

По результатам проведенной проверки антимонопольный орган принял решение N РНП-14-126/16 от 6 июня 2016 года об отказе во включении сведений в отношении ООО "Мелитек" в реестр недобросовестных поставщиков (т. 1, л.д. 33-38, 82-87).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Служба государственного заказчика оспорила его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом конкретном случае у антимонопольного органа достаточных оснований для включения сведений об ООО "Мелитек" в реестр недобросовестных поставщиков ввиду следующего.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что требования Службы государственного заказчика могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого решения Якутского УФАС закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение прав и законных интересов Службы государственного заказчика таким ненормативным правовым актом.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования учреждения удовлетворению не подлежат.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом о контрактной системе предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Статьей 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Таким образом, Законом N 44-ФЗ определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

Ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктам 11 и 12 Правил N 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, как полагает суд апелляционной инстанции, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 44-ФЗ либо наличием уклонения от заключения контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности и обоснованности действий, связанных с уклонением от заключения такого контракта и т.д.

В рассматриваемом случае основанием для обращения Службы государственного заказчика в Якутское УФАС с заявлением о включении сведений об ООО "Мелитек" в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод заказчика о целенаправленном поведении победителя аукциона с целью уклониться от заключения контракта.

В соответствии со статьей 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре, указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (часть 3).

Победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4).

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона (часть 5).

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6).

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (часть 7).

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (часть 8).

Согласно части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с положениями частей 4 и 5 статей 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании части 14 статьи 70 Закона о контрактной системе в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона. В случае согласия этого участника заключить контракт этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такого аукциона уклонившимся от заключения контракта.

В свою очередь, частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы.

Аналогичные положения содержатся в пункте 6 Правил N 1062.

Исходя из буквального толкования части 14 статьи 70 и части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 6 Правил N 1062, необходимым условием для включения сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения государственного (муниципального) контракта, в реестр недобросовестных поставщиков является заключение заказчиком контракта с участником закупки, заявке которого присвоен второй номер (в рассматриваемом случае - заявка N 13). Заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с таким участником направляет в антимонопольный орган соответствующую информацию, включая выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке, содержащего сведения об участнике закупки, заявке которого присвоен второй номер.

В рассматриваемом случае указанное необходимое условие для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков отсутствует (контракт с участником закупки, заявке которого присвоен второй номер, заказчиком не заключался), в связи с чем Якутское УФАС, правильно применив положения части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 6 и 12 Правил N 1062, правомерно отказало во включении сведений об ООО "Мелитек" в реестр недобросовестных поставщиков.

Такая позиция Якутского УФАС соответствует разъяснениям, содержащимся в письме ФАС России от 8 сентября 2016 года N РП/61971/16 и письме Минэкономразвития России от 27 сентября 2016 года N Д28и-2542.

Приведенные же в апелляционной жалобе доводы основаны на расширительном толковании части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, что с учетом того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является публично-правовой санкцией, не может быть признано допустимым.

При отсутствии предусмотренной частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе совокупности условий (оснований) для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, приведенные в апелляционной жалобе доводы, обосновывающие факт уклонения ООО "Мелитек" от заключения государственного контракта (представление ненадлежащей банковской гарантии), не имеют значения.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года по делу N А58-3493/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года по делу N А58-3493/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов В.А. Сидоренко