Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 г. N 09АП-44946/16 (ключевые темы: фракции - государственный, муниципальный контракт - спортивные площадки - гарантийный срок - претензии) (подтверждено кассацией)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2016 г. N 09АП-44946/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2017 г. N Ф05-1209/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга по государственному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

21 ноября 2016 г.

Дело N А40-202363/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Управы района "Выхино-Жулебино" г.Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "05" августа 2016 года по делу N А40-202363/15, принятое судьей Я.Е. Шудашовой (шифр судьи 91-1420)

по иску Управы района "Выхино-Жулебино" г.Москвы

к ООО "МК Меридиан"

при участии третьего лица - Главное контрольное управление города Москвы

о взыскании задолженности в размере 576 572,02 руб. по государственному контракту N 017320000691000096_50309 от 24.12.2013

при участии:

от истца: Булгаков Д.В. по доверенности от 02.02.2016.

от ответчика: Колосков С.В. по доверенности от 02.02.2016.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Управа района Выхино-Жулебино города Москвы обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "МК Меридиан" о взыскании задолженности в размере 267 470 руб. 79 коп. по государственному контракту N 017320000691000096_50309 от 24.12.2013, с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "05" августа 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением суда, Управа района "Выхино-Жулебино" г.Москвы обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает данное решение незаконным, необоснованным, принятым при неправильном применении норм права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что обязанность по извещению ответчика о проведении контрольного обмера контрактом не предусмотрена, ответчиком допущены нарушения при выполнении работ по контракту.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела на основании ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение представителей сторон, изучив и проанализировав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что между Управой района Выхино-Жулебино города Москвы и ООО "МК Меридиан" 24 декабря 2013 года заключЕн Государственный контракт N 0173200006913000096_50309 на выполнение работ по проведению капитального ремонта на внутридворовых спортивных площадках района Выхино-Жулебино Юго-Восточного административного округа города Москвы. Цена контракта составила 5 901 196, 81 руб.

Согласно материалам дела работы Ответчиком были выполнены в полном объеме, а Истцом приняты (путем подписания актов по форме КС-2 и КС-3) и оплачены без претензий и замечаний.

Главным контрольным управлением города Москвы, в соответствии с приказом от 09.06.2015 N 147, проведена проверка целевого и эффективного использования бюджетных средств, выделенных Истцу на благоустройство дворовых территорий за период с 01.01.2014 по 01.06.2015, по результатам которой было установлено завышение объёмов работ и несоответствие фактически выполненных работ на сумму 576 572, 02 руб., что подтверждается Актом N 15 контрольного обмера объемов выполненных работ от 07 июля 2015 года.

Согласно Акту проверки N 46/03 от 31.03.2016 и Акту N 1 контрольного обмера объемов выполненных работ от 23.03.2016 г., составленных во исполнение определения суда, указанное выше расхождение составило сумму в размере 267 470 руб. 79 коп., из которых: 109 860 руб. 83 коп. - невыполненные работы, подтвержденные дополнительным контрольным обмером, 33 086 руб. 67 коп. - завышенная стоимость работ, подтвержденная дополнительным контрольным обмером, 124 523 руб. 29 коп. - невыполнение работ, подтвержденное фотодокументами, сделанными при контрольном обмере от 07.07.2015 г.

Истец в обоснование требований ссылался на следующие положения:

Согласно п.1 ст.424 ГК РФ, в предусмотренных законом случаях применяются цены, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Согласно ст.7.10 Контракта N 0173200006913000096 50309, в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов недовыполнения работ и/или завышения их стоимости Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств.

Управой района Выхино-Жулебино города Москвы было направлено в адрес ответчика письмо с требованием перечислить излишне уплаченные средства на счет Главконтроля. Однако, как указал истец, ответчиком данное требование не исполнено.

Как следует из материалов дела, государственным контрактом N 0173200006913000096_50309 предусмотрено право Заказчика "Ссылаться на недостатки работ, в том числе в части объема и стоимости этих работ, по результатам проведенных уполномоченными контрольными органами проверок использования средств бюджета города Москвы" (п.5.1.6 Контракта).

Однако данное право ограничено, с одной стороны корреспондирующей ему обязанностью "При обнаружении уполномоченными контрольными органами несоответствия объема и стоимости выполненных Подрядчиком работ Сметной документации и Акту сдачи-приемки работ вызвать полномочных представителей Подрядчика для представления разъяснений в отношении выполненных работ" (п.5.2.10 Контракта) - если претензии касаются "несоответствия объема и стоимости выполненных Подрядчиком работ Сметной документации...". С другой стороны, предъявление претензий по качеству выполненных работ возможно только в порядке, установленном Контрактом, а именно: "/заказчик обязан/ Сообщать в письменной форме Подрядчику о недостатках, обнаруженных в ходе выполнения работ, в течение 2 (двух) рабочих дней после обнаружения таких недостатков" (п.5.2.1 Контракта), а при обнаружении недостатков после окончания действия Контракта, но в пределах гарантийного срока, Заказчик имеет право требовать от Подрядчика соблюдения п.6.2 Контракта ("Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки или дефекты, то Подрядчик (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. Гарантийный срок в этом случае соответственно продлевается на период устранения дефектов.").

Между тем, как правильно указал суд в решении, заказчик не вызвал своевременно и в порядке, предусмотренном Контрактом, представителей Подрядчика для дачи объяснений, а составленный в отсутствие представителя Подрядчика Акт контрольных обмеров N 15 от 07.07.2015 оказался содержащим недостоверные сведения, что было установлено, в том числе при проведении по требованию суда первой инстанции повторных контрольных обмеров (Акт N 1 контрольного обмера от 23 марта 2016 г.).

Истцом требования по качеству выполненных работ не предъявлялись.

В силу требований ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Таким образом, работы по Контракту выполнены ответчиком в полном объеме, приняты истцом согласно подписанным сторонами акта по форме КС-2 и КС-3 без претензий, каких-либо претензий истцом в адрес ответчика направлено не было. Доказательств иного истцом суду не представлено.

В разделе сметы "Освещение" поз.1. Заказчиком применена расценка 4.8-248-8 "Прожекторы, устанавливаемые блоками на стальной мачте, количество прожекторов в блоке с лампами мощностью до 1000 Вт 4". При этом, указанная расценка предусматривает расходы на установку оборудования, но не включает в свою структуру стоимости самого оборудования. Оборудование включается в сметную позицию приложением к этой расценке, а сама сметная расценка 4.8-248-8 без приложения с перечнем оборудования не применяется.

С учетом того, что сметной программой ТСН - 2001 (разработана ОАО "Мосстройцены), примененной Заказчиком, допускается использование сметных расценок с прилагаемым оборудованием, отличным от наименования самой расценки, Заказчик на обе площадки в качестве приложения к сметной расценке 4.8-248-8 вместо оборудования по Цене поставщика "Прожекторы по 4 в блоке" потребовал (всё нижеперечисленное оборудование включено в смету) установку по Цене поставщика одноламповых энергосберегающих светодиодных светильников (4 ед.) и комплекта оборудования, состоящего из солнечных панелей (2 ед.), контроллера заряда солнечных батарей (1 ед.), аккумуляторной батареи стационарной (1 ед.), двух типов разъемов (10 ед.). Всего 18 ед. оборудования на каждую площадку.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, в данном разделе требования истца являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Урны на обеих площадках по одной ед. одинаковой формы и размеров были установлены в соответствии с требованием исходного ТЗ, приняты Заказчиком при сдаче объекта в эксплуатацию. Наличие урн на обеих площадках подтверждено фотоматериалами истца. При этом качество урны по ул. Пронская претензий у истца не вызывает. Образец урны, распечатанный представителем истца из Интернета и представленный в судебном заседании суда первой инстанции, не является утверждённым образцом для данного вида изделия, не входил в техническое задание и представляет собой субъективное представление представителя истца. Фактически, данные претензии являются претензиями по качеству (поскольку количество урн сомнений не вызывает) и не могут быть предъявлены в рамках заявленного иска, поскольку подлежат урегулированию в рамках гарантийных обязательств.

Замки-щеколды были установлены в соответствии с требованием исходного ТЗ и приняты Заказчиком при сдаче объекта в эксплуатацию. Указанные замки были вследствие неустановленных действий сорваны, о чем свидетельствует Акт эксплуатирующей организации. Кроме того, ответчиком были дополнительно бесплатно установлены проушины под висячий замок, которые оказались гораздо более устойчивыми к условиям эксплуатации и успешно функционируют в настоящее время. Доказательств иного Истцом суду не представлено.

В отношении устройства и окраски секций металлического ограждения (90 412,51 руб. и 12 242,03 руб.) из материалов дела усматривается следующее:

Всего произведено затрат на изготовление секций ограждения спортивной площадки по улице Пронская 8/4 (с учетом НДС 1,18, коэффициента оптимизации 0,95 и тендерного снижения 0,9) при увеличении количества металла на 0,92 тонны на сумму 835 880,05 руб. Эта сумма за 303 кв.м ограждения и дополнительное усиление подземной части стоек ограждения подлежит оплате Подрядчику.

Фактически оплачено подрядчику за 344 кв.м (с учетом НДС 1,18, коэффициента оптимизации 0,95 и тендерного снижения 0,9 ) - 885 195,77 руб.

Таким образом, на спортивной площадке по ул. Пронской 8/4 формально за изготовление и установку секций ограждения площадью 303 кв.м (вместо 344 кв.м) Подрядчиком подлежит возврату Заказчику 885 195,77-835880,05 = 49 315,72 руб.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, фактически на изготовление секций ограждения было израсходовано 4,49 тонны металла (по смете 3,56 тонны), и ограждение площадки было существенным образом качественно улучшено. Была значительно усилена жесткость конструкции ограждения, уменьшено расстояние между вертикальными стойками до 12 см (в исходном задании Заказчика - 18 см), что в итоге исключило вероятность травмы (вплоть до несчастного случая) при эксплуатации площадки. В конечном итоге были полностью выполнены требование контракта п.5.4.2 ("Обеспечить соответствие результатов работ требованиям качества, безопасности жизни и здоровья..."). Доказательств иного истцом суду не представлено.

Заявленная же Заказчиком площадь секций ограждения 344 кв.м изначально была ошибочной, что выяснилось при производстве работ. Подрядчик был вынужден уменьшить ширину секций с 200 см до 185-190 см (тем самым, вынужденно уменьшил общую площадь ограждения на 41 м2), однако даже при этом уменьшении все равно увеличил площадь самой площадки на 15 м2.

При заявленной в исходном ТЗ ширине секции 200 см, высоте 400 см и количестве секций 42 общая площадь площадки составила бы 451 м2 при фактической площади 372 м2 и сметной площади 357 м2.

Уменьшение площади подлежащего окраске ограждения на 41 м2 по ул. Пронская 8/4 является неверным, поскольку уменьшение площади забора было произведено за счет сокращения промежутков между элементами ограждения без уменьшения (фактически, с увеличением) количества подлежащих окраске металлоконструкций.

Фактическая же поверхность покраски рассчитана следующим образом (расчет также приведен при контрольном обмере, о чем было указано представителем Подрядчика в возражениях к акту от 23.03.2016): площадь поверхности секций ограждения, изготовленной их профилированной трубы 20x40мм: 0,02-м х 2+ 0,04 м х 2 = 0,12 м (ширина развертки трубы), 12(количество вертикальных стоек в секции) х 4-м (высота вертикальной стойки) = 48 м, 2 (нижняя горизонтальная часть секции + верхняя горизонтальная часть секции) х 1,85 м (ширина всей секции) = 3,7 м, 48 м + 3,7 м = 51,7 м - суммарная длина профилированной трубы 20x40мм в одной секции; 51,7 м х 0,12 м = 6,2 м2 - площадь окрашиваемой поверхности одной секции; 6,2 м2 х 42 (всего секций ограждения) = 260,4 м2 (площадь окрашенной поверхности всех секций ограждения). Площадь поверхности стоек ограждения 80x80 мм: 0,08 м х 4 = 0,32 м (ширина развертки стойки); 46 (количество стоек ограждения) х 5 м (длина стойки) = 230 м, 230 м х 0,32 м =73,6 м2 (площадь окрашенной поверхности всех стоек ограждения). Площадь металла, примененного для усиления конструкции: 1,85 м х 42 + 0,08 м х 46 =77,7-м +-3,68 м = 81,38 м (периметр ограждения площадки) х 0,12 м (ширина развертки трубы 20x40 мм) = 9,77 м2 - площадь окрашенной поверхности профилированной трубы, приваренной к ограждению внешней стороны; 81,38 м х (0,02 м +0,02 м) = 3,26 м2 - площадь окрашенной поверхности стальной полосы, приваренной к ограждению с внутренней стороны; (2 м х2 + 1 м х2) х 2 = 12 м (длина трубы 20x40мм в местах встроенных калиток) х 0,12 = 1,44 м2. Всего окрашено поверхностей ограждения площадки по ул. Пронская 8/4: 260,4 + 73,6 + 9,77 + 3,26 + 1,44 = 348,47 м2 (по смете 348 м2).

Как правильно установлено судом первой инстанции, что расценка в смете применена минимальная для окраски поверхностей секций ограждения и труб.

В отношении Гранитных высевок и песка (124 523, 29 руб.) из материалов дела усматривается следующее:

В Акте контрольных обмеров от 07 июля 2015 года отмечено, что толщина высевок гранитных составляет 5 см, но не было отмечено, что в исходной смете добавляется 1 см (с поправочным коэффициентом, учитывающим особенности нижележащего покрытия, в данном случае применён коэффициент "5") "на каждое изменение толщины слоя гранитных высевок". Добавление в смете верное, так как перед засыпкой гранитных высевок с последующей укаткой катком укладывается щебень фракции 10-20 мм. После укатывания щебня катком всегда между фракциями (в нашем случае применена фракция 10-20 мм) остаются пустоты, и для заполнения этих пустот предусмотрено дополнительное количество гранитных высевок, поэтому к основной расценке применяется дополнительная расценка с добавлением к основной толщине высевок. Это добавление соответствует фактическому объему высевок из расчета усредненных 10 см толщины, а не 5 см. По всей же поверхности площадки толщина высевок не может быть одинаковой за счет отклонения в размерах фракций щебня (до 10 мм) и разуклонок поверхности площадок от центра к краям (работы по выполнению разуклонки отсутствуют в исходном ТЗ, но обязательны к выполнению в целях исключения образования луж на поверхности площадок после выпадения осадков).

Всего на обе площадки было уложено не менее 90 м3 гранитных высевок, что соответствует требованиям сметных расценок для получения усредненной толщины до 10 см.

Как правильно указал суд первой инстанции в решении, толщина гранитных высевок (от верхней кромки фракций щебня) колебалась в пределах 5-6 см по краям площадок, 8-10 см от края к центру и в пределах 12-14 см в центральной зоне площадок при предъявлении Заказчику в мае 2014 года. Фактические объемы были приняты заказчиком перед укладкой искусственной травы и оформлены Актами скрытых работ.

В процессе эксплуатации эти величины естественно снижаются. Для более точного подсчета объема высевок и щебня под высевками, а также кварцевого песка в настоящее время необходимо снимать ковер из искусственной травы, а затем определять толщину материалов неоднократными измерениями по всей поверхности площадки, а не отдельными вскрытиями по краям. А после измерений с учетом нормативов по естественной убыли производить расчет объемов уложенных материалов. Следуя же фотоматериалам, находящемся в деле, контрольные измерения с использованием "средств инструментального контроля в виде линейки, рулетки и лопаты" не могут быть рассмотрены как объективные и полные, так как были выполнены с нарушением технологии измерений (необходимо использование бура с последующим осмотром полученного материала послойно и др.). Из фотоматериалов (единственное фото очень низкого качества) также невозможно определить, в каком месте площадки (и по какому адресу) был произведен этот единственный "замер". Не указано и количество этих замеров. То есть, как правильно указал суд в решении, в материалах дела полностью отсутствуют доказательства, подтверждающие позицию Истца.

По количеству кварцевого песка, обнаруженному (без присутствия подрядчика) при осмотре 07 июля 2015 года судом первой инстанции установлено следующее:

Фактически при укладке искусственной травы на площадке по Рязанскому проспекту 60/1 было засыпано 12тн песка, а на ул. Пронская 8/4 - 8тн песка. Иного количества песка не могло быть по причине невозможности эксплуатации свежеуложенной искусственной травы. Толщина слоя песка не может быть меньше 12- 15 мм после засыпки специальной техникой и укаткой с так называемым "причесыванием" специальным катком. Эти работы (включая укладку покрытия проклейку специальной лентой швов покрытия) выполнялись специализированной фирмой по договору поставки с Подрядчиком. Без жесткого соблюдения всех этапов работ искусственная трава пришла бы в негодность в кратчайшие сроки после начала эксплуатации и, в первую очередь, из-за недостаточного количества песка. Пока площадка, что называется "не прикипела" к гранитным высевкам, кварцевый песок сохраняет траву от разрывов от обуви при эксплуатации. При повторном осмотре (23.03.2016) и составлении акта заказчику были предъявлены копии накладных, в которых указаны объемы поставленного на площадки песка. Количество кварцевого песка строго в соответствии со сметой и, соответственно, с требованиями технологии укладки искусственной травы. При этом, единственный "замер" толщины кварцевого песка 07.07.2015 был выполнен за ограждением площадки, так как только за периметром можно приподнять жесткий ковер искусственной травы. Но за периметром песок не укладывался (полоса травы до 10 см за металлическим ограждением), так как механизированная укладка выполнялась внутри ограждения после его установки.

Кроме того, суд первой инстанции в решении учел, что в процессе эксплуатации происходит постепенное вымывание песка с поверхности в обрамляющий площадку газон и далее от границ площадки, а также его проникновение через полости покрытия и смешивание с гранитными высевками и щебнем. Таким образом, фактическое наличие кварцевого песка на площадках и по состоянию на июль 2015 года, и тем более на нынешний период заведомо не может соответствовать количеству на момент сдачи в эксплуатацию, и, соответственно, не может считаться недовыполнением объемов по отношению к исходному заданию.

Между тем, сторонами о проведении судебной экспертизы в рамках настоящего спора в суде первой инстанции заявлено не было.

При принятии решения судом первой инстанции также учтено, что отклонение от исходного технического задания и Локальных смет было допущено по вине истца, включившего в Локальные сметы заведомо ошибочные показатели (площадь ограждения не соответствует площади ограждаемой площадки); было выполнено единственно возможным с позиции строительных норм и правил (СНиП) и здравого смысла образом, что позволило избежать риска травматизма и преждевременного выхода из строя построенных объектов; привело к существенному улучшению потребительских характеристик объектов без увеличения затрат на их строительство.

Таким образом, учитывая, что исковые требования истца не подтверждены надлежащими доказательствами и противоречат имеющимся в материалах дела документам, работы выполнены ответчиком и приняты в полном объеме без замечаний истцом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно исследованы имеющееся в материалах дела доказательства, принято законное и обоснованное решение.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "05" августа 2016 года по делу N А40-202363/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Б.В. Стешан