Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2016 г. N 18АП-12840/16

г. Челябинск

23 ноября 2016 г.

Дело N А07-28839/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Махровой Н.В., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ахметовой Р.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИГ М-стандарт" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.08.2016 по делу N А07-28839/2015 (судья Юсеева И.Р.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Уралрегион" - Загиров Р.М. (паспорт, доверенность от 14.03.2016 N б/н).

Общество с ограниченной ответственностью "Инженерная группа М-стандарт" (далее - ООО "ИГ М-стандарт", истец по первоначальному иску, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Уралрегион" (далее - ООО "Уралрегион", ответчик по первоначальному иску) о взыскании 213 513 руб. 10 коп. основного долга по договору субподряда от 03.06.2013 N 24, 113 779 руб. 67 коп. пени, 133 002 руб. 54 коп. основного долга по договору субподряда N 31 от 16.06.2013 78 338 руб. 53 коп. пени (с учетом принятого уточненного искового заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т.2 л.д. 73-74).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 25.03.2016 для совместного рассмотрения с первоначальным иском к производству принято встречное исковое заявление ООО "Уралрегион" (далее - истец по встречному иску) об обязании ООО "ИГ М-стандарт" устранить замечания: установить гидроизоляцию "нулевого цикла" (попадание грунтовых вод), установить изоляцию воздуховодов, восстановить теплообменник, выполнить и сдать по актам выполненных работ пусконаладочные работы по договору субподряда от 03.06.2013 N 24 "под нагрузкой", выполнить иные работы, непосредственно связанные со сдачей пусконаладочные работы по договору субподряда от 03.06.2013 N 24 "под нагрузкой"; взыскании расходов по уплате государственной пошлины (т.1 л.д. 168, т.2 л.д. 10).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.08.2016 по делу N А07-28839/2015 исковые требования ООО "ИГ М-стандарт" удовлетворены частично, с ООО "Уралрегион" в пользу истца по первоначальному иску взыскано 356 048 руб. 22 коп. задолженности, 78 338 руб. 53 коп. пени, 11 119 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные исковые требования ООО "Уралрегион" удовлетворены частично, ООО "ИГ М-стандарт" обязано выполнить пусконаладочные работы по договору субподряда от 03.06.2013 N 24 "под нагрузкой", в остальной части исковых требований отказано.

С ООО "ИГ М-стандарт" в пользу ООО "Уралрегион" взыскано 6 000 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины (т.2 л.д. 149-156).

Истец по первоначальному иску с вынесенным судебным актом не согласился, обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, взыскать с ООО "Уралрегион" в пользу ООО "ИГ М-стандарт" 113 779 руб. 67 коп. пени по договору субподряда от 03.06.2013 N 24, в удовлетворении встречного иска отказать, пересмотреть распределение судебных расходов по уплате 6 000 руб. 00 коп. государственной пошлины.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указал, что решение суда является незаконным.

По мнению подателя апелляционной жалобы у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований в части взыскания 113 779 руб. 67 коп. пени по договору подряда от 03.06.2013 N 24.

Ссылаясь на п.4.2.2. договора истец по первоначальному иску указывает, что по смыслу договора оплата производится после подписания КС-2, КС-3. документы, установленной формы подписаны сторонами 30.09.2013 и 16.07.2015. Дополнительно указал, что ответчик требования признавал, спор по размеру задолженности между сторонами отсутствовал.

По встречным исковым требованиям ООО "ИГ М-стандарт" указало, что в рамках рассмотрения дела проведена судебная экспертиза. По мнению подателя апелляционной жалобы, эксперт, делая вывод о не выполнении пуско-наладочных работ, не учел, что пуско-наладка принята ООО "Уралрегион" с подписанием КС-2, КС-3.

Кроме того, экспертом не учтено, что работы по договору субподряда от 03.06.2013 N 24 выполнялись согласно локально-сметного расчета (п.1.1. договора), в котором отсутствует раздел теплоснабжение системы вентиляции, соответственно, выполнение указанной работы не входило в обязанности субподрядчика.

Выводы эксперта не мотивированы строительными и иными нормами.

Кроме того, истец по первоначальному иску не согласен с выводами суда в части распределения судебных расходов.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; ООО "ИГ М-стандарт" в судебное заседание представителей не направило.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя ответчика по первоначальному иску, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ООО "ИГ М-стандарт".

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель ООО "Уралрегион" против доводов апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Уралрегион" (генподрядчик) и ООО "ИГ М-стандарт" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 03.06.2013 N 24 (т.1 л.д. 32-34).

Согласно п.1.1. договора субподрядчик принимает на себя обязательства по устройству системы вентиляции на объекте: "Здание косметического салона по ул. Р.Зорге, напротив дома N 22 в Советском районе г.Уфы", генподрядчик обязался принять результат работы и оплатить.

В силу п.1.2.-1.3. договора субподрядчик выполняет монтаж оборудования в полном объеме из материалов, на своем оборудовании, своими силами и инструментами.

Срок выполнения работ - 24 рабочих дня со дня заключения договора при условии 100% предоплаты за оборудование, согласно п.4.2.1. договора и строительной готовности объекта. Стороны допускают досрочное окончание работ.

В разделе 2 договора согласованы права и обязанности сторон.

В разделе 3 предусмотрен порядок сдачи-приемки работ.

Согласно п.3.1. работа сдается путем подписания Актов о приемке выполненных работ КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Согласно п.4.1 договора стоимость работ составляет 1 219 142 руб. 63 коп.

Оплата по договору производится поэтапно: предоплата за оборудование и материалы 931 532 руб. 00 коп. не позднее 5 банковских дней с момента поступления денежных средств от заказчика за оборудование и материалы (п.4.2 договора).

В соответствии с п.4.2.2 договора окончательный расчет производится за фактический выполненный объем работ в течение 5 банковских дней с момента поступления денежных средств от заказчика за данный вид работы.

В разделе 5 договора согласованы гарантийные обязательства.

Как следует из п.6.1. договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств по договору.

Согласно п.7.1. договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и Республики Башкортостан.

Сторонами 13.06.213 заключено дополнительное соглашение N 1 согласно которому п.4.1. договора изложен в следующей редакции: "стоимость работ по договору составляет 1 193 137 руб. 80 коп., в том числе НДС 18% 182 004 руб. 07 коп., согласно сметного расчета N 2 (Приложение N 2), являющегося неотъемлемой частью договора" (т.1 л.д. 35).

Между ООО "Уралрегион" (генподрядчик) и ООО "ИГ М-стандарт" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 16.07.2013 N 31 (т.1 л.д. 46-48).

Согласно п.1.1. договора субподрядчик принимает на себя обязательства по устройству системы вентиляции на объекте: "Центр амбулаторного гемодиализа, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г.Уфа, Советский район, ул. К. Маркса, д.48 к.2", генподрядчик обязался принять результат работы и оплатить.

В силу п.1.2.-1.3. договора субподрядчик выполняет монтаж оборудования в полном объеме из материалов, на своем оборудовании, своими силами и инструментами.

Срок выполнения работ - до 20.09.2013 при условии 100% предоплаты за оборудование, согласно п.4.2.1. договора и строительной готовности объекта. Стороны допускают досрочное окончание работ (п.1.4 договора).

Согласно п.4.1 договора стоимость работ составляет 1 781 187 руб. 03 коп.

Оплата по договору производится поэтапно: предоплата за оборудование и материалы 1 450 000 руб. 00 коп. не позднее 5 банковских дней с момента поступления денежных средств от заказчика за оборудование и материалы (п.4.2 договора).

В соответствии с п.4.2.2 договора окончательный расчет производится за фактический выполненный объем работ в течение 5 банковских дней с момента поступления денежных средств от заказчика за данный вид работы.

В разделе 5 договора согласованы гарантийные обязательства.

Как следует из п.6.1. договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств по договору.

Согласно п.7.1. договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и Республики Башкортостан.

В подтверждение выполнения работ по договору от 16.07.2013 N 31 истец по первоначальному иску представил в материалы дела: справку о стоимости выполненных работ и затрат от 25.12.2013 N 1 на сумму 1 328 982 руб. 35 коп. (т.1 л.д.77), Акт от 25.12.2013 N 1 (т.1 л.д.77-82), Справку о стоимости выполненных работ и затрат от 07.04.2014 N 2 (т.1 л.д.83), Акт о приемке выполненных работ от 07.04.2014 N 2 (т.1 л.д.83-86).

В подтверждение факта выполнения работ по договору от 03.06.2013 N 24 истец представил: справку о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2013 N 1 на сумму 955 738 руб. 86 коп. (т.1 л.д.67), Акт о приемке выполненных работ от 30.09.2016 N 1 (т.1 л.д.67-71), Справку о стоимости выполненных работ и затрат от 04.02.2015 N 2 на сумму 106 806 руб. 82 коп. (т.1 л.д.72), Акт о приемке выполненных работ от 04.02.2015 N 2 (т.1 л.д.73-76), Справку о стоимости выполненных работ и затрат от 16.07.2015 N 2 на сумму 97 274 руб. 24 коп. (т.2 л.д.19), Акт о приемке выполненных работ и затрат от 16.07.2015 N 2 (т.2 л.д.20 23).

Ответчиком обязательства по оплате исполнены частично.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ИГ М-стандарт" в арбитражный суд Республики Башкортостан с требованием о взыскании задолженности.

ООО "Уралрегион" обратилось с встречными требованиями об обязании ООО "ИГ М-стандарт" устранить замечания: установить гидроизоляцию "нулевого цикла" (попадание грунтовых вод), установить изоляцию воздуховодов, восстановить теплообменник, выполнить и сдать по актам выполненных работ пусконаладочные работы по договору субподряда от 03.06.2013 N 24 "под нагрузкой", выполнить иные работы, непосредственно связанные со сдачей пусконаладочные работы по договору субподряда от 03.06.2013 N 24 "под нагрузкой".

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.05.2016 по ходатайству ответчика назначена строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Республиканский центр независимой потребительской экспертизы", эксперту Мустафиной Светлане Ханифовне (далее - ООО "Республиканский центр независимой потребительской экспертизы", Мустафина С.Х., эксперт).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Какие имеются недостатки в выполненных работах по актам КС-2 N 1 от 30.09.2013 и формы КС-3 N 1 от 30.09.2013, формы КС-2 N 2 от 16.07.2015 и формы КС-3 N 2 от 16.07.2015 на объекте: "Здание косметического салона по ул. Р. Зорге, напротив дома N 22 в Советском районе г. Уфы"?

2. Если таковые имеются, являются они явными или скрытыми?

3. Проведены (сданы) ли пуско-наладочные работы "под нагрузкой"?

4. Возможно ли провести пуско-наладочные работы "под нагрузкой" с имеющимися недостатками?

5. Если будут обнаружены недостатки (замечания) в проделанной истцом работе определить были ли эти недостатки при сдаче работ или они образовались после сдачи работ в результате не эксплуатации и/или не обслуживания и/или неправильной эксплуатации и/или воздействия третьих лиц и/или естественного износа результата выполненных истцом работ по договору субподряда от 03.06.2013 N 24?

6. Имеются ли повреждения системы вентиляции и/или ее частей выполненной истцом по договору субподряда от 03.06.2013 N 24 в результате замерзания в ней воды при понижении температуры ниже 0С?

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом представленного в материалы дела экспертного заключения в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных первоначальных исковых и встречных требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом или иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 (в редакции от 24.03.2011) "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку возражений относительно проверки обжалуемого судебного акта в части ни в судебном заседании, ни до его начала от сторон не поступило, судом апелляционной инстанции судебный акт проверен в рамках доводов апелляционной жалобы в части удовлетворения встречных исковых требований, а также отказа во взыскании неустойки по договору от 03.06.2013 N 24.

В части первоначального иска судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В рассматриваемом случае отношения между истцом и ответчиком возникли из договора подряда, регулируемого главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с требованиями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Возражений относительно заключенности и действительности спорного договоров сторонами не заявлено, судом апелляционной инстанции таких обстоятельств также не установлено. Факт заключенности договоров сторонами, по существу, не оспаривается.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком (ответчиком) является двусторонний акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 783, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), что в силу требований пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием возникновения на стороне заказчика обязательства по оплате принятых результатов работ.

В соответствии с унифицированной формой первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Истцом и ответчиком подписаны: справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2013 N 1 на сумму 955 738 руб. 86 коп. (т.1 л.д.67), Акт о приемке выполненных работ от 30.09.2016 N 1 (т.1 л.д.67-71), Справка о стоимости выполненных работ и затрат от 04.02.2015 N 2 на сумму 106 806 руб. 82 коп. (т.1 л.д.72), Акт о приемке выполненных работ от 04.02.2015 N 2 (т.1 л.д.73-76), Справка о стоимости выполненных работ и затрат от 16.07.2015 N 2 на сумму 97 274 руб. 24 коп. (т.2 л.д.19), Акт о приемке выполненных работ и затрат от 16.07.2015 N 2 (т.2 л.д.20, 23).

Указанные выше первичные документы подписаны обеими сторонами без замечаний, скреплены печатями юридических лиц. При этом акты и справки содержат информацию об объекте, наименовании работ, материалов, оборудования и их стоимости, ссылку на рассматриваемые договоры подрядов, что позволяет признать их надлежащими доказательствами, подтверждающими факт выполнения работ и передачу результата работ заказчику.

Руководствуясь приведенными нормами, обстоятельствами настоящего дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, несмотря на подписание спорных Актов, ответчик имеет право заявить возражения по качеству, объему и стоимости принятого им результата работ, независимо от того, являются ли недостатки явными, и могли или не могли быть установлены при обычном способе ее приемке.

Гражданское законодательство основывается на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, а также добросовестности участников гражданских правоотношений при осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей. Закон запрещает кому-либо извлечение преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дано толкование понятия добросовестности.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным при наличии обоснованного заявления другой стороны.

В то же время, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Следовательно, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения, обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, выносятся на обсуждение сторон по инициативе суда.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей (по крайней мере, не чинящего препятствий), в том числе в получении необходимой информации.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Таким образом, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из материалов дела следует, что ответчик по первоначальному иску, действуя добросовестно, заняв активную процессуальную позицию по доказыванию своих доводов и возражений, обратился со встречным исковым заявлением, а также заявил ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.05.2016 назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению судебной экспертизы N 000026/2016 (т.2 л.д. 103-130), в выполненных работах по актам от 30.09.3013 N1, от 16.07.2015 N2 на объекте "Здание косметического салона по ул. Р. Зорге, напротив дома N 22 в Советском районе г.Уфа РБ недостатки не выявлены, за исключением невыполненных пуско-наладочных работ и неисправной приточной установки. Дефекты являются явными, т.к. при включении вентиляционной системы нет подачи горячего воздуха.

Невыполнение договора субподряда N 24 в полном объеме и своевременно (в том числе пуско-наладочные работы) привело к возникновению неисправности (трещины в нижней части 4-калачей) в отопительном модуле. Недостатки не были выявлены при сдаче работ, это доказывает подписание сторонами актов от 30.09.2013 N 1, от 16.07.2015 N 2. При выполнении пуско-наладочных работ могут быть выявлены скрытые дефекты.

Акты скрытых работ, исполнительная документация, проекты, паспорта, инструкции на оборудование и сертификаты не представлены.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основания относиться к экспертному заключению, полученному по результатам судебной экспертизы, критически у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы эксперта понятны, мотивированны проведенными осмотрами, исследованиями.

Принимая во внимание наличие в материалах дела документов, подтверждающих наличие у эксперта необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также учитывая полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии указанного заключения в качестве достоверного и достаточного доказательства по делу.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Судебная коллегия приходит к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям законодательства, невозможности расценить выводы, содержащиеся в экспертном заключении, как недостаточно ясные, неполные либо позволяющие неоднозначное толкование.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание положение статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заключение эксперта является полным и обоснованным. Выводы эксперта сделаны точно по поставленным вопросам и дополнены в судебном заседании.

Экспертом установлено, что в выполненных работах по актам от 30.09.3013 N 1, от 16.07.2015 N 2 на объекте "Здание косметического салона по ул. Р. Зорге, напротив дома N 22 в Советском районе г.Уфа РБ недостатки не выявлены, за исключением невыполненных пуско-наладочных работ и неисправной приточной установки.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что проведение пусконаладочных работ не входит в его обязанности по договору подлежат критической оценке, так как согласно локальному сметному расчету указанный вид работ в стоимость договора входит (т. 1, л. д. 45). Доказательства проведения таких работ материалами дела не подтверждаются.

С учетом изложенных обстоятельств, носящих объективный характер, требования истца по первоначальному иску о взыскании пени обоснованно признаны судом первой инстанции необоснованными. При этом суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса).

Как указано выше, окончательный расчет между сторонами договора производится за фактический выполненный объем работ в течение 5 банковских дней.

Истец по первоначальному иску исчисляет пени именно с учетом сроков для окончательного платежа, то есть за фактически выполненные и принятые работы по договору.

Из положений о подряде следует, что подписание двустороннего акта по объему работ, при несоответствии такого акта фактическому объему работ, не лишает сторону заказчика оспаривать данные такого акта.

В данном случае указанным правом воспользовался ответчик по первоначальному иску, подав встречное исковое заявление, и посредством судебной экспертизы доказал, что со стороны истца по первоначальному иску принятые обязательства не исполнены в полном объеме, то есть имеет место ненадлежащее исполнение.

При наличии просрочки на стороне кредитора должник не считается просрочившимся, так как его просрочка обусловливается не незаконными действиями или бездействием должника, но незаконными действиями или бездействием кредитора.

Следовательно, основанием для установления просрочки на стороне генерального подрядчика будет принятие им работ субподрядчика надлежащего качества в полном объеме, то есть фактически выполненных работ по договору.

Доказательств фактического выполнения всего объема работ, с учетом приобщенного в материалы дела экспертного заключения, не представлено.

Указанная просрочка кредитора является основанием для освобождения должника от оплаты неустойки, в рамках спорного периода, за несвоевременную оплату работ по договору, в виде окончательного расчета, так как работы не завершены.

Формальное наличие двусторонних актов при доказанности факта не выполнения всего объема работ, указанных в актах, установленные выше положения не отменяет и не изменяет.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1). Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой (п. 4).

При согласовании указанного условия истец действовал в соответствии со своей волей и в своем интересе, был свободен в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Спорный договор подписан сторонами без разногласий, не расторгался, не изменялся. Действия сторон по заключению договора не противоречат принципу свободы договора, договор истцом исполнен в соответствии с согласованными условиями; правовых оснований для освобождения от взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате в пользу истца с ответчика суд не усматривает.

Истец по первоначальному иску по своей воле принял предложенные условия и вступил в договорные отношения, а соответственно, был обязан исполнить принятое обязательство надлежащим образом.

Поскольку надлежащие доказательства, свидетельствующие об ином объеме работ, истцом по первоначальному иску в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены и в деле отсутствуют, результаты проведенного экспертного исследования сторонами не оспорены, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании неустойки, поскольку срок оплаты, предусмотренный сторонами в договоре от 03.06.2013 N 24, не наступил.

В части встречного иска судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, встречное исковое направлено на понуждение ООО "ИГ М-стандарт" устранить замечания: установить гидроизоляцию "нулевого цикла" (попадание грунтовых вод), установить изоляцию воздуховодов, восстановить теплообменник, выполнить и сдать по актам выполненных работ пусконаладочные работы по договору субподряда от 03.06.2013 N 24 "под нагрузкой", выполнить иные работы, непосредственно связанные со сдачей пусконаладочные работы по договору субподряда от 03.06.2013 N 24 "под нагрузкой".

При ответе на третий вопрос эксперт указал, что пусконаладочные работы "под нагрузкой" не проводились, что и не отрицают представители ООО "Стандарт Вест" и субподрядчик. Целью пусковых испытаний и регулировки систем вентиляции и кондиционирования воздуха является установление соответствия параметров их работы проектным и нормативным показателям. При пусковых испытаниях должны быть произведены:

- проверка соответствия параметров установленного оборудования и элементов вентиляционных устройств, принятым в проекте, а также соответствия качества их изготовления и монтажа требованиям ТУ и СНиП,

- выявление неплотностей в воздуховодах и других элементах систем,

- проверка соответствия проектным данным объемных расходов воздуха, проходящего через воздухоприемные и воздухораспределительные устройства общеобменных установок вентиляции и кондиционирования воздуха,

- проверка соответствия паспортным данным вентиляционного оборудования по производительности и напору,

- проверка равномерности прогрева калориферов (при отсутствии теплоносителя в теплый период года проверка равномерности прогрева не производится).

Исправность и работоспособность всей системы вентиляции и кондиционирования, возможно установить только после выполнения пуско-наладочных работ. Именно, при пуско-наладочных работах могут быть выявлены скрытые дефекты.

На вопрос "возможно ли провести пуско-наладочные работы "под нагрузкой" с имеющимися недостатками" эксперт ответил, невозможно, т.к. это приведет к затоплению подвального помещения.

Несогласие лица с выводами эксперта и произведенными экспертом исследованиями не может служить основанием ни для отказа суда в принятии экспертного заключения в качестве доказательства по делу, ни для назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Ставя под сомнение результаты проведенной экспертизы, истец по первоначальному иску с целью опровержения доводов экспертизы, а также в подтверждение заявленных требования искового заявления мог и должен был занять активную позицию по доказыванию отсутствия соответствующих недостатков выполненных работ. Как следует из материалов дела, соответствующих доказательств истец не представил, представленные ответчиком в материалы дела доказательства не оспорил, к суду за содействием в получении дополнительных доказательств не обращался.

Помимо экспертного заключения, экспертом выполнена фотосъемка, которая позволяет полноценно соотнести выводы эксперта с актуальным состоянием объекта исследования.

Также экспертом даны дополнительные ответы на вопросы лиц, участвующих в деле на судебном заседании, и из аудиопротокола не следует, что доводы истца по первоначальному иску в указанной части являются обоснованными.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства с учетом доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что выраженные истцом по первоначальному иску сомнения в обоснованности выводов эксперта и достоверности проведенной экспертизы с учетом установленных по делу обстоятельств сами по себе не являются обстоятельствами, исключающим доказательственное значение данного заключения.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости возложения обязанности на ООО "ИГ М-стандарт" выполнить пусконаладочные работы по договору субподряда N 24 "под нагрузкой".

Судебной коллегией рассмотрены доводы подателя апелляционной жалобы в части распределения расходов по уплате государственной пошлины.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Положение части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о пропорциональном распределении судебных расходов не применяется в случае частичного удовлетворения неимущественных требований, так как по смыслу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правило об отнесении судебных издержек на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований применяется в случае, когда возможно установить размер соответствующих требований.

Исходя из этого при частичном удовлетворении требований неимущественного характера, содержащихся в исковом заявлении, заявлении, положение абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса не применяется.

В данном случае судебные издержки, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы остаются на её подателе.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.08.2016 по делу N А07-28839/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИГ М-стандарт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

Н.В. Махрова В.В. Баканов